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18 de Agosto de 2018

O Cabo de Guerra Jurídico

O Habeas Data e seu Papel Contramajoritário

Felipe Bizinoto, Advogado
Publicado por Felipe Bizinoto
mês passado

A grande motriz do Estado de Direito atual é o da liberdade de informação, isto é, a toda coletividade há o direito de difundir informações, assim como, consequentemente, de expor críticas, tendo em vista que tanto o direito de expor a informação quanto de crítica constituem ‘’prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem legitimação material ao próprio regime democrático’’1.

Na seara jornalística é ênfase constitucional de ser vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, § 2º), hipótese esta que constitui mais uma segunda faceta da liberdade informativa, a saber, a liberdade e levar a informação.

No mesmo sentido, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Decreto Federal nº 592/1992) estatui em seu artigo 19:

‘’1. ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Conseqüentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas’’.

Veja-se que o direito de informação desdobra-se tanto (i) na possibilidade da sociedade perseguir e obter informações de relevância quanto (ii) à imprensa em, dentro da sua incumbência constitucional, propagar a informação, consoante seguinte amparo em lição de Viviane Nóbrega Maldonado:

‘’Para a imprensa, a tarefa de informar é de ser considerada como verdadeiro poder-dever atrelado à razão nuclear de sua própria existência.

Por seu turno, à coletividade em geral é assegurado o direito de informação, que se revela na liberdade de informar e de ser informada quanto a tudo aquilo que lhe seja relevante’’2.

Por outro lado, a mesma Carta Republicana brasileira dispõe que a liberdade de informação esbarra, especialmente na privacidade (art. 220, § 1º), o que evidencia um cabo de guerra na qual está o atual Estado Democrático de Direito: ao mesmo tempo que o Estado deve permitir o acesso e propagação de informações, deve, também, proteger a privacidade, a intimidade individual.

Diante de um mundo de amplo acesso às informações, quotidiano formado por blockchain, smart contracts, execução de instrumento particular feito no ambiente digital, sob égide da infraestrutura de chaves públicas brasileira e desprovido de assinaturas testemunhais3, onde legislações comuns substantivas (art. 225 do CCB/2002) e adjetivas (arts. 193 e ss. do CPC/2015) admitem prática de atos no ambiente digital é que há ênfase ao atrito entre team liberdade de informação e team privacidade.

Remete-se ao dilema entre coletivo e indivíduo, diante de um panorama no qual um ‘’dos elementos substanciais da democracia é a prevalência da vontade do povo sobre a de qualquer indivíduo ou grupo’’4.

Em meio a todo caldeirão democrático da informação e da desinformação, do expor e do não expor é que (re) nasce o remédio constitucional cuja finalidade precípua é não apenas garantir o acesso aos dados informativos, mas retificá-los e cancelá-los: o habeas data é a garantia constitucional fundamental para realizar o controle dessa profusão informativa, atuar de forma contramajoritária5 e resguardar a identidade da parte frente ao todo.

Segundo magistério de Hely Lopes Meirelles, o habeas data é a garantia constitucional ‘’à disposição de pessoa física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constante de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para retificação de seus dados pessoais’’6.

Dogmaticamente (art. , LXXII da CRFB e art. da Lei nº 9.507/1997), o habeas data tem como finalidades autônomas entre si (a) constituir uma via comunicativa para obtenção de informações sobre a pessoa do impetrante e determinado registro ou banco de dados de caráter público, podendo tal acervo de dados ser, inclusive, privado, desde que possua caráter público7; ou (b) corrigir inexatidões ou ilegalidades, complementar e anotar pendências judicial ou administrativa sobre a veracidade de determinado dado8.

Em voto, o Ministro Celso de Mello repisa no objeto da garantia constitucional supramencionada:

‘’O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros e (c) direito de complementação dos registros’’9.

Em suma, o remédio acima tem como intuito conferir o acesso, retificação ou complementação de dados, sobre a pessoa do impetrante, constantes em acervo informativo de caráter público10.

Sob a teleologia normativa, resguardado em doutrina de José Afonso da Silva11, o habeas data tem como finalidade barrar a voracidade da sociedade da informação que sacrifica a intimidade pessoal em prol da democracia, ou seja, o objeto de tutela de garantia é a esfera íntima dos indivíduos e, portanto, combate (i) o abuso na utilização de registros pessoais obtidos por meios ilícitos ou imorais; (ii) incluir em tais registros dados sensíveis, tais como origem étnica, orientação sexual, filiações associativas, etc.; e (iii) manutenção de informações inverídicas ou cujo intuito destoa do legalmente permitido.

Na mesma senda, a Constituição de Portugal, de 1976, aduz que os cidadãos têm direito ‘’de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua retificação e atualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei’’12 (art. 35º) direito este que conclui por ‘’um direito geral à autodeterminação informativa que se traduz, fundamentalmente, na faculdade de o particular determinar e controlar a utilização dos seus dados pessoais’’13.

Portanto, ao mesmo tempo em que o cerne democrático é o governo que rechaça a ocultação, prevalecendo o regime de que as informações devem ser públicas, ou seja, de livre acesso por terceiros, à mesma governança incumbe tutelar os interesses coletivos sob a ótica das individualidades, isto é, balancear o conflito subjacente ao escopo do habeas data, a saber, a relação entre divulgação, publicização de dados acerca de determinado indivíduo ou agrupamento com a privacidade, a intimidade daqueles que têm suas informações contidas em tais acervos de informação.

Depreende-se que o histórico do habeas data não trata apenas de tornar público os bancos de dados da ditadura, de desvelar a ocultação de um governo ditatorial, de rejeitar ‘’(a) o poder que oculta e (b) o poder que se oculta’’14, mas, também, expor o conflito que a sociedade da informação suscita intensamente: o conflito concreto entre a liberdade de informação e a privacidade, um cabo de guerra que o Estado tem consigo mesmo ao se debruçar sobre os casos que lhes são levados para resolução.


Referências:

ARAÚJO, Luiz Alberto David de; JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Verbatim, 2018;

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015;

BOTTALLO, Eduardo Domingos. Lições de direito público. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009;

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993;

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2013;

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989;

MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento. Barueri: Novo Século, 2017;

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013;

STF – RHD nº 22/DF – Plenário - Min. Rel. Marco Aurélio – j. 19/09/1991 – DJ: 01/09/1995;

STF – AgR no AI nº 690.841/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – j. 21/06/2011 – DJe: 05/08/2011;

STJ – REsp nº 1.495.920/DF – 3ª Turma – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – j. 15/05/2018 – DJe: 07/06/2018;

https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em 07 de julho de 2018: 14h 17min.


Notas:

1STF – AgR no AI nº 690.841/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – j. 21/06/2011 – DJe: 05/08/2011.

2Direito ao esquecimento. Barueri: Novo Século, 2017, p. 68.

3STJ – REsp nº 1.495.920/DF – 3ª Turma – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – j. 15/05/2018 – DJe: 07/06/2018.

4DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 303.

5Os direitos fundamentais servem como amparo, em especial, aos grupos minoritários no ambiente democrático, o que remete à famigerada questão do Direito vs. Política: enquanto a Política é formada pelo governo da maioria e pela legitimidade democrática, o Direito é formado pelo binômio supremacia da Constituição e prevalência dos direitos fundamentais, especialmente as posições jusfundamentais das minorias políticas e dos indivíduos (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 448-454; MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 49).

6Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 143.

7ARAÚJO, Luiz Alberto David de; JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Verbatim, 2018, p. 292.

8Idem.

9STF – RHD nº 22/DF – Plenário - Min. Rel. Marco Aurélio – j. 19/09/1991 – DJ: 01/09/1995 – sem grifo no original.

10BOTTALLO, Eduardo Domingos. Lições de direito público. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 193; MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 144.

11Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 455.

12https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em 07 de julho de 2018: 14h 17min.

13CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 590.

14STF – RHD nº 22/DF – Plenário - Min. Rel. Marco Aurélio – j. 19/09/1991 – DJ: 01/09/1995.

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