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25 de Agosto de 2019

Jurisdição Constitucional ''à Brasileira''

Felipe Bizinoto, Advogado
Publicado por Felipe Bizinoto
há 3 anos

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ‘’À BRASILEIRA’’

Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia) apresentado à banca Examinadora da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob orientação do Professor-Orientador Roberto Bahia.

Prof. Orientador: Roberto Bahia

Orientando: Felipe Bisinoto Soares de Pádua

São Bernardo do Campo/SP

Novembro/2016

Palavras-Chave: legitimidade jurisdicional – controle de constitucionalidade – limites materiais e formais - modelos constitucionais – instrumentos do controle de constitucionalidade.

Resumo

O que é uma Constituição rígida sem a respectiva garantia de efetividade e respeito a que devem todas as demais normas e enunciados infraconstitucionais, garantia em tela cuja expressão máxima é denominada controle de constitucionalidade, aqui entendido como toda forma de juízo de validade dos atos promanados do Estado ante o texto constitucional, sendo três as características marcantes de tal juízo de validade: (i) a primeira quanto à legitimidade da jurisdição constitucional frente aos atos dos demais Poderes do Estado, eis que legitimidade esta reside tanto na vontade do Constituinte quanto na garantia do Estado de Direito frente à Democracia; (ii) a segunda quanto à sua classificação, qual seja, a se anterior ou posterior ao ato estatal, se realizada por qualquer ou determinado órgão judicial, cuja decisão terá efeito entre as partes ou oponível contra todos; e (iii) a terceira característica está no fato de que o processamento do controle ocorre mediante observância de postulados (enunciados técnicos) que visam, sobretudo, resguardar a validade do ato do Poder Público, sendo, portanto, a declaração de inconstitucionalidade excepcional.

Keywords: jurisdictional legitimacy – control of constitutionality – formal and material limits – constitutional models – constitutional control instruments.

Abstract

What is a rigid Constitution without its effective guarantee and respect that should all the other rules and infra statements, guarantee which maximum expression is called judicial review, understood as any form of validity judgment of the acts emanated from the State with the constitutional text, being three features of such validity judgment: (i) the first one, regarding the legitimacy of the constitutional jurisdiction to review the acts of the other branches of government, legitimacy this that lies both in the will of the Constituent Assembly and as the guarantor of the rule of law against the democracy; (ii) the second as to the classification, whether before or after the state act, if performed by any or certain judicial organ, whose decision will take effect between the parties or enforceable against all; and (iii) the third characteristic is the fact that the process occurs with the observation of certain postulates (technical standards) that aim to protect the validity of the Government act, and, if invalid, the exceptional unconstitutionality.

SUMÁRIO

Introdução

1. Noções Fundamentais

1.1 Legitimidade da Jurisdição Constitucional

1.2 Linhas Gerais Sobre Controle de Constitucionalidade

1.2.1 Classificação do Controle de Constitucionalidade

1.2.1.1 Preventivo ou Repressivo

1.2.1.2 Concentrado ou Abstrato

1.2.1.3 Difuso ou Incidental

1.2.2 Limites dos Atos do Estado

1.2.2.1 Limites Materiais

1.2.2.1.1 Forma Federativa de Estado

1.2.2.1.2 Voto Secreto, Universal e Periódico

1.2.2.1.3 Separação dos Poderes

1.2.2.1.4 Direitos e Garantias Individuais

1.2.2.2 Limites Formais

1.2.2.3 Limites Circunstanciais

1.3 Postulados Constitucionais

1.3.1 Proporcionalidade ou Razoabilidade

1.3.2 Supremacia da Constituição

1.3.3 Unidade da Constituição

1.3.4 Presunção de Constitucionalidade

1.3.5 Efetividade

1.3.6 Interpretação Conforme a Constituição

2. Modelos Constitucionais

2.1 Modelo Constitucional Austríaco

2.2 Modelo Constitucional Estadunidense

3. Modelo Constitucional Brasileiro: Supremo Tribunal Federal

3.1 Breve Histórico

3.2 Composição

3.3 Competência

3.4 Espécies de Controle de Constitucionalidade Exercida

3.4.1 Controle Difuso

3.4.1.1 Mandado de Segurança Impetrado por Membro do Legislativo

3.4.1.2 Súmulas Vinculante

3.4.1.3 Recurso Extraordinário com Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade

3.4.2 Efeitos do Controle Difuso

3.4.3 Controle Concentrado

3.4.3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade

3.4.3.1.1 ADIN Genérica

3.4.3.1.2 ADIN Interventiva

3.4.3.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade

3.4.3.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

3.4.3.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

3.4.4 Distinções entre Interpretação Conforme a Constituição e Declaração Parcial de Inconstitucionalidade Sem Redução de Texto

3.4.5 Efeitos do Controle Concentrado

Considerações Finais

Referências Bibliográfica

Introdução

Consequência lógica do Estado de Direito é a substituição da vontade arbitrária do Monarca pela vontade da lei, especificamente pela vontade do Poder Constituinte, que inaugura a ordem jurídica estatal e designa a Constituição como norma jurídica máxima.

Mais do que o Estado de Direito, o Estado Constitucional de Direito nasce a partir de 1776, data em que inaugurada a primeira ordem jurídica cujo topo desta mesma ordem é a Constituição, ou seja, a partir do século XVIII inaugura-se a era das Constituições.

Com o advento da era das Constituições está implícita ao sistema jurídico a tripartição de Poderes, ou seja, a divisão da Soberania em três funções essenciais: Judiciário, Legislativo e Executivo, todos independentes e harmônicos entre si, e cuja finalidade comum a todos é a de administrar a coisa pública em nome e em prol do povo.

Em razão da independência dos Poderes, os atos emanados deles podem ter o conteúdo ou a forma através da qual editados em dissonância aos ditames da Constituição, cabendo aqui a algum órgão ou Corte Constitucional exercer o juízo de validade sobre tais atos estatais a fim de garantir o Estado de Direito.

Para manter a Supremacia da Constituição ante qualquer ato das funções estatais nasce o controle de constitucionalidade, cujo juízo de validade procede em confrontar um ato infraconstitucional com a Carta Política, visando verificar se a presunção de constitucionalidade com a qual nascem tais atos infraconstitucionais tornar-se-á absoluta ou afastada e consequentemente fulminado tal emanação invalida.

A incumbência de guardião da ordem jurídica, na realidade, é atribuída a todas as funções de Estado, mas o papel do Judiciário é destaque ante os demais, tendo em vista que a ele incumbe dar a última palavra sobre o que está ou não de acordo com a Constituição.

1. Noções Fundamentais

Questões essenciais para entendimento da temática a desenvolver são o de que (i) o atual estágio jurídico é do Estado Constitucional de Direito[1]; e (ii) expressão dessa espécie de Estado de Direito é a lei, a vontade geral[2] exteriorizada por meio da Constituição, aqui entendida como ‘’um conjunto de normas básicas de organização da sociedade e de comportamento social, estabelecidas pelo povo e impostas à obediência de todos’’[3] - em suma, a Constituição[4] é a norma máxima de uma ordem jurídica com as decisões políticas fundamentais relacionadas aos direitos fundamentais, à organização do Estado e aos valores e finalidades do Poder Público[5].

A fim de garantir esta ordem constitucional, nasce o controle de constitucionalidade, cuja função precípua é a de ‘’declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição’’[6], incumbindo a um órgão ou Corte judicial constitucional exercer tal atributo[7].

Para compreensão das suscitações acima, cabe preliminarmente expor da matéria relativa à jurisdição constitucional propriamente dita há de inferir alguns pressupostos gerais da matéria, assim compreendidos como (i) a legitimidade da atuação judicial sobre os atos das demais funções de Estado[8]; (ii) o que é controle de constitucionalidade, suas classificações e os limites que fundam tal atuação jurisdicional; e (iii) os postulados que pressupõem à atividade do intérprete no momento de análise da compatibilidade dos enunciados e normas jurídicas infraconstitucionais com a Constituição.

1.1 Legitimidade da jurisdição constitucional

Certo é que a forma de governo republicana adere à tripartição do Poder estatal, atribuindo a cada função uma atividade típica e outras atividades assim consideradas atípicas. Fala-se, portanto, das funções ou Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, em que aquele edita leis, esse administra o interesse público e aquele exerce a jurisdição.

Insere-se como norma para efetiva existência das funções estatais o Princípio da Tripartição de Poderes, assim entendido como Poderes independentes e harmônicos entre si, ou seja, a vedação constitucional de que nenhuma função pode exercer atribuição típica de outra, pois se assim o fizesse haveria usurpação de competência e violação expressa ao ditame constitucional.

O sistema jurídico brasileiro contemporâneo atribui ao Poder Judiciário a competência de zelar pela Constituição e, portanto, de ser a última voz, o intérprete máximo dos preceitos constitucionais - ressaltando o fato de que esse atributo lhe fora conferido pelo Poder Constituinte Originário, aquele que inaugura uma ordem jurídica. Por meio da soberania popular houve a instituição do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual declara que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito[9].

Para cumprir com a finalidade de zelar pela Constituição, o Poder Judiciário está munido de instrumentos que fazem gênero ao controle de constitucionalidade, gênero esse que, em resumo, é a forma através da qual se verifica a validade dos enunciados infraconstitucionais em relação à Constituição.

O gênero dos preceitos infraconstitucionais engloba dentre várias categorias jurídicas as leis e os atos normativos (decretos, regulamentos, portarias, etc), atos esses típicos dos Poderes Legislativo e Executivo. Constata-se, portanto uma controvérsia, pois uma função estatal não pode adentrar na esfera de atributos da outra, sob pena de violação ao Princípio da Tripartição de Poderes.

Em que pese a controvérsia acima esposada, esta, segundo Celso Ribeiro Bastos, é aparente, eis que todos os envolvidos na dialética (legitimados, órgão jurisdicional e autoridade da qual emanou o ato)‘’defendem, em última análise, o mesmo propósito de manutenção da ordem constitucional. Todos eles são órgãos oriundos de uma mesma fonte última, que se irmanam na persecução do interesse coletivo’’[10].

Exposta a problemática o sujeito central dela, infere-se que a primeiro momento não há como solucionar os casos em que os enunciados infraconstitucionais vão de encontro ao que estabelecido pela Constituição, conforme o seguinte raciocínio de Celso Ribeiro Bastos:

’’O problema constitucional básico suscitado por todo sistema de controle de constitucionalidade entende com a natureza política da competência revogatória ou paralisante que se costuma conceder a um dos poderes, normalmente o judiciário, cuja ascendência sobre os demais ramos da soberania não raro resulta em sacrifício imposto ao princípio da separação de poderes’’[11].

Todavia, a atividade da jurisdição constitucional é legítima[12] para atuar nessas situações em razão (i) do desiderato do Poder Constituinte Originário; e (ii) que incumbe ao Judiciário garantir o Estado de Direito em detrimento da Democracia, sendo evidente tal incumbência a partir de análise dos elementos distintivos de Direito e Política.

Instituída a ordem jurídica – de forma fundacional ou pós-fundacional[13] – não há como o Poder Constituído[14] insurgir-se ao que estabelecido[15]: em suma, a vontade do Poder Constituinte Originário foi a de que a guarda da Constituição e, portanto, da ordem jurídica cabe ao Poder Judiciário. Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos: ‘’Em síntese, houve uma opção inequívoca do texto constitucional, pelo seu controle, por meio da atividade jurisdicional, por razões de conveniência político-jurídica’’[16].

Sob a ótica da relação entre Direito e Política (Estado de Direito e Democracia), parte-se da essência dos atos realizados pelos Poderes que pendem mais para uma do que para outra face do Poder, assim como é visível a partir dos elementos distintivos entre estas mesmas faces a segunda razão pela qual a atribuição de guardião máximo da ordem jurídica é atributo da função jurisdicional do Estado.

Todos os três Poderes têm em sua organização e em seu modo de agir reflexos tanto na esfera política quanto jurídica, mas os atos judiciais independem de uma maioria para terem legitimidade, pois o juiz é independente, devendo atuar, em alguns casos, de forma contramajoritária[17]. Já os Poderes Legislativo e Executivo são compostos por meio de deliberações da maioria do povo e, portanto, seus atos têm como espelho uma qualificação majoritária.

As características das funções estatais acima expostas são claras quando se passa a distinguir os elementos do Direito e da Política, justamente para especificar o campo de atuação do magistrado no papel de guardião da ordem jurídica: Direito remete a Estado de Direito (Rule of the Law), cujos elementos são a supremacia da Constituição e a guarida dos direitos fundamentais[18], aqui especialmente os das minorias. Quanto à Política, esta tem como elementos a legitimidade democrática e a soberania popular ou governo da maioria[19].

O Judiciário atua de forma a garantir o Império da Lei e, por isso, balanceia a vontade majoritária natural da Política com a vontade da Lei e com os direitos fundamentais das minorias[20].

Atribuir a última voz sobre a Constituição a um Poder essencialmente majoritário seria despojar as minorias de exercer suas posições jurídicas subjetivas[21] constitucionalmente qualificadas.

Em resumo, pode-se entender a relação de legitimidade da jurisdição constitucional sobre os atos das demais funções de Estado por ser o Judiciário um Poder (i) que garante a supremacia da ordem jurídica sobre a vontade política (Direito sobre Política)[22]; (ii) ter obtido do Poder Constituinte tal competência; e (iii) exercer atividade estatal sóbria, ou seja, independente da vontade da maioria e podendo atuar, inclusive, de forma contramajoritária, tendo em vista que deve resguardar os direitos fundamentais das minorias.

1.2 Linhas gerais sobre controle de constitucionalidade

O instituto do controle de constitucionalidade remete à supremacia da Constituição, aqui concebida como topo da ordem jurídica e critério de validade com o qual todas as demais normas devem estar de acordo[23].

Como exposto anteriormente, os órgãos de legitimidade majoritária exercem em essência atividade política, mas por serem Poderes Constituídos também estão submetidos à vontade dos ditames do Poder Constituinte Originário, o qual atribui a estes mesmos órgãos a função de zelar pela ordem jurídica.

A todos os Poderes do Estado incumbe prevenir ou reprimir o ingresso do enunciado jurídico[24] eivado de nulidade na respectiva ordem jurídica, sendo o meio adequado para tal o controle de constitucionalidade – assim havendo as espécies de controle político, judicial e misto[25], sendo o escopo desta dissertação apenas a segunda espécie.

A função garante da ordem jurídica constitucional está ligada ao fato de que a Constituição serve como ‘’instrumento de estabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade’’[26], e que sem o respectivo juízo constitucional de validade, Paulo Bonavides entende que

‘’a supremacia da norma constitucional seria vã, frustrando-se assim a máxima vantagem que a Constituição rígida e limitativa oferece ao correto, harmônico e equilibrado funcionamento dos órgãos do Estado e sobretudo à garantia dos direitos enumerados na lei fundamental’’[27].

Controle de constitucionalidade, portanto, é o conjunto de instrumentos através do qual uma Corte ou outro órgão legitimado exerce um juízo de verificação[28] de compatibilidade (validade) formal, material e circunstancial[29] de determinado ato estatal com os preceitos da Constituição.

A Constituição é a referência para os demais atos jurídicos editados ou recepcionados[30]. Em outras palavras, os instrumentos de controle dos atos estatais destinam-se para afirmar a supremacia constitucional mediante invalidação dos atos estatais que conflitarem com o Texto Constitucional[31].

Ratificando o que exposto, segue a compreensão de Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz: ‘’O controle de constitucionalidade, preservando a supremacia, formal e material, da Constituição, elimina do sistema as normas com ela incompatíveis, mantendo a unidade (formal) de sua estrutura escalonada’’[32].

Extrai-se uma característica peculiar, senão central, do que acima esposado, qual seja, o de que ‘’A inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional é um caso particular de invalidade dos atos jurídicos em geral. Particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma constitucional’’[33].

Acerca das denominações sobre constitucionalidade e inconstitucionalidade, Gilmar Ferreira Mendes assevera que

‘’os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem, tão-somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição. Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou de anulabilidade – por desconformidade com o ordenamento constitucional’’[34].

Apesar de os atos dos particulares ensejarem violações à Constituição, o Poder Constituinte Originário atribuiu o controle de constitucionalidade apenas aos atos do Poder Público[35].

As espécies de instrumentos de constitucionalidade variam em três grandes categorias: (i) preventiva ou repressiva; as próximas derivando da forma repressiva, a saber, controle (ii) difuso ou incidental; e (iii) concentrado ou abstrato.

1.2.1 Classificação do controle de constitucionalidade

A título didático, a classificação do controle de constitucionalidade pode ser vislumbrada em relação ao momento em que exercida, se antes ou depois do ingresso do enunciado jurídico na respectiva ordem, sendo o controle preventivo ou repressivo. Nesta categoria o preceito já ingressou na ordem jurídica, sendo que o controle ocorrerá de forma difusa ou concentrada, se o instrumento tiver como objeto a lei discutida em tese ou em concreto[36].

1.2.1.1 Preventivo ou Repressivo

De acordo com o momento em que exercida constatação de validade, reitera-se, pode o exercício ser anterior ou posterior à vigência do ato jurídico estatal, de forma a prevenir ou reprimir a violação à Constituição.

A modalidade preventiva ocorre, como o próprio nome enuncia, anteriormente à vigência do ato normativo, durante o processo legal, sendo seara majoritária[37] de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo[38].

O processo legislativo pode ser dividido em diversas etapas complexas, que exigem a realização dos atos anteriores para continuidade válida do rito: (i) iniciativa; (ii) discussão; (iii) voto; (iv) sanção ou veto; (v) promulgação; e (vi) publicação.

O Poder Legislativo pode atuar de forma a evitar a inconstitucionalidade (nulidade da disposição ou jurídica contrária à Constituição) na fase deliberatória, quando o órgão legislativo decide em votação pela não edição do enunciado normativo em razão de violação a preceito constitucional[39].

No que diz respeito ao Poder Executivo, a este cabe decidir pela inconstitucionalidade na etapa da sanção ou veto – especificamente neste instrumento de exteriorização de vontade.

Por meio do veto o Chefe do Executivo expõe sua motivação, podendo entender o preceito jurídico como inconstitucional ou contrário ao interesse público[40].

Quanto à atuação da função jurisdicional, esta pode interferir na marcha da elaboração normativa a fim de garantir o devido processo legal material (substantive due processo of law), que é a garantia de um processo constitucional àqueles que participam da referida elaboração[41], tema esse que será aprofundado mais adiante.

A modalidade repressiva ocorre após a vigência do ato estatal, sendo esta seara preponderantemente de atuação do Poder Judiciário[42].

As formas através das quais a jurisdição constitucional é exercida variam de acordo com o sistema adotado, se difuso ou concentrado[43], pois a tutela específica será exercida sobre um objeto determinado e por parte de um órgão definido.

Em ambas as modalidades citadas capta-se o fato de que houve ingresso na ordem jurídica de preceito inconstitucional, dotado de invalidade insanável, e a atuação de controle positivo ou negativo por parte do órgão jurisdicional, ou seja, se ele exercerá papel de legislador negativo[44], fulminando total ou parcialmente um enunciado normativo ou uma norma jurídica, ou tornando indiscutível a constitucionalidade normativa[45].

1.2.1.2 Concentrado ou abstrato

A espécie de controle assim denominada como concentrado ou abstrato tem como elementos distintivos dois grandes fatores: (i) o órgão a quem é dirigido o pedido; e (ii) o objeto da ação.

O órgão a quem é direcionado o pedido de exercício do controle de constitucionalidade é único, um órgão de cúpula ou até um ente paralelo às demais funções constituídas. A atividade desse órgão pode ser voltada exclusivamente ao exercício da jurisdição constitucional, podendo haver aglutinação dessa competência com as atribuições das vias ordinárias, ou seja, pode haver a coadunação das competências de controle de constitucionalidade e exercício da jurisdição típica dos órgãos judiciais (ações de cunho infraconstitucional, recursos, etc.) em um único órgão ou ente.

Quanto ao objeto da ação, este retrata um enunciado normativo no plano abstrato, no plano lógico, sem qualquer relação com o mundo fenomenológico. Discute-se o preceito em tese, não as normas dele extraídas[46]. Tanto o é que não há sujeitos de relação jurídica processual: em realidade, um legitimado que provoca a jurisdição constitucional para analisar a validade de um preceito jurídico editado ou recepcionado[47].

Em suma, a modalidade concentrada autoriza a suscitação seja feita por meio de um processo autônomo ou em via de incidente processual, cujo objeto é a própria validade da norma ou enunciado infraconstitucional[48].

1.2.1.3 Difuso ou incidental

No que diz respeito à modalidade de controle difuso da validade dos preceitos infraconstitucionais, esta, tal qual o sistema concentrado, também varia de acordo com o objeto e com o sujeito a quem é dirigido o pleito.

Há oposição ao sistema até então explicado, tendo em vista que o juízo de avaliação da validade não é único, e sim plural: a todo e qualquer órgão judicial cabe realizar a análise da constitucionalidade dos atos do Estado[49].

Em relação à matéria, o controle não discute a lei em tese, em um plano meramente lógico ou abstrato, e sim há discussão da validade em relação ao caso concreto apresentado. Em suma, o que ocorre não é a invalidade do ato estatal como um todo, e sim o afastamento dos efeitos deste no caso concreto[50]: cria-se uma exceção por meio da via judicial à incidência geral e obrigatória do enunciado.

O controle difuso é compreendido como a modalidade em que a inconstitucionalidade suscitada contextualiza-se a ‘’um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário’’[51].

Observação peculiar do modelo brasileiro reside no fato ‘’de o controle da constitucionalidade poder ser feito por qualquer juiz ou tribunal, e não apenas por um Tribunal Constitucional, confere ao juiz brasileiro uma posição de destaque no civil law’’[52].

Corrobora a tese infirmada lição de Mauro Cappelletti, que qualifica o sistema difuso como ‘’aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência’’[53].

Em síntese, o controle incidental tem com grandes características a competência atribuída não a apenas um órgão ou Corte, mas sim a todo Judiciário, decorre de uma ação envolvendo caso concreto, cujo objeto em si não é a lei discutida em tese, mas sim a sua relação com o caso sobre o qual incidira, e os efeitos, em regra, são apenas inter partes.

1.2.2 Limites dos atos do Estado

Na seara do item que tratou da legitimidade judicial para apreciação dos atos das demais funções estatais, o Poder Constituído Derivado Reformador encontra limites[54] na própria Carta Magna, sendo que a vontade do Constituinte Originário foi a de estabelecer certos parâmetros materiais, formais e circunstanciais que impedem ou tornam inválidos os atos estatais[55]. Em outras palavras, o Poder de Reforma tem como limitação a vontade do Poder Constituinte, o qual estabeleceu critérios que podem ser resumidos em três grandes categorias[56]: (i) limites materiais; (ii) limites formais; e (iii) limites circunstanciais.

1.2.2.1 Limites Materiais

A reforma constitucional tem como vedação substantiva algumas matérias que o Poder Constituinte Originário reconheceu como sendo as decisões políticas fundamentais impassíveis de medidas tendentes a aboli-las. Paulo Bonavides alerta que ‘’O controle material de constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma’’[57].

Há disposição expressa estabelecendo quais matérias não podem ser objeto de Emenda à Constituição, devendo ser observado que as questões substantivas suscitadas não podem ser retraídas, mas pode haver validade do ato legislativo de emenda cuja tendência é ampliar as hipóteses de cláusulas pétreas[58] ou o conteúdo nelas previstas[59].

Os limites materiais vão além das cláusulas pétreas e que, portanto, envolvem limites materiais explícitos e implícitos[60], sendo que um versa sobre matérias instituídas como insusceptíveis de abolição, ou seja, estão expressamente definidas como limites materiais, enquanto que outras são hipóteses de extensão, não previstas expressamente, mas que são extraídas da lógica do sistema jurídico e que sem elas, ‘’de nada adiantaria estabelecer vedações circunstanciais ou materiais a esse poder‘’.[61]

Pode-se entender, portanto, que os limites materiais podem ser considerados como ‘’o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado, sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado’’[62].

Segundo o artigo 60, § 4º da Constituição Federal são as limitações materiais explícitas ao Poder de Reforma ou cláusulas pétreas: (i) a forma federativa de Estado; (ii) o voto direto, secreto, universal e periódico; (iii) a separação dos Poderes; (iv) os direitos e garantias individuais.

Quanto aos limites materiais implícitos, são aqueles que dizem respeito a

‘’direitos fundamentais, que no caso brasileiro já se encontram, ao menos em parte, protegidos por disposição expressa (CF, art. 60, § 4º); ao titular do poder constituinte originário, haja vista que a soberania popular é pressuposto do regime constitucional democrático e, como tal, inderrogável; ao titular do poder reformador, que não pode renunciar à sua competência nem, menos ainda, delega-la, embora nesse particular existam precedentes históricos, alguns deles bastante problemáticos; ao procedimento que disciplina o poder de reforma, pois este, como um poder delegado pelo constituinte originário, não pode alterar as condições da própria delegação‘’[63].

Em breve análise, os limites materiais dizem respeito à vedação de atos estatais que tendem a abolir ao conteúdo, à substância dos enunciados e normas jurídicas constitucionalmente instituídas, sendo tais limitações expressas ou tácitas - resultante da interpretação do sistema e do Estado Democrático de Direito – pela Constituição Federal.

1.2.2.1.1 Forma Federativa de Estado

Segundo a Constituição Federal, o Brasil é um Estado republicano federativo, ou seja, adota como forma de governo a República, caracterizada, principalmente, pelo exercício do Poder pelo povo, direta ou indiretamente[64], assim como adere à forma federativa de Estado, ou seja, a gestão do Poder é dividida em esferas de competência, as quais são divididas entre pessoas jurídicas de direito público interno[65] – no caso da ordem jurídica brasileira, são a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos).

As emendas à Constituição que tendem a abolir a esfera de atribuições de um dos entes federativos, tocando-lhe o núcleo essencial, está eivada de invalidade insanável, ou seja,

‘’para que seja inválida por vulneração do limite material ao poder de reforma, uma emenda precisará afetar o núcleo essencial do princípio federativo, esvaziando o ente estatal de competências substantivas, privando-o de autonomia ou impedindo sua participação na formação da vontade federal‘’[66].

É inerente, portanto, ao sistema republicano brasileiro a divisão do Poder não apenas em três funções, mas a divisão destas em diversas esferas de competência, não podendo o Poder Constituído editar atos tendentes a mutilar o modelo de divisão de competências entre esferas jurídico-políticas autônomas extinguindo atributos conferidos pelo Poder Constituinte.

1.2.2.1.2 Voto Secreto, Universal e Periódico

Determina a Constituição que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, ou seja, há duas formas de exercer a soberania: uma modalidade direta, por meio dos institutos da ação popular, plebiscito, referendo e iniciativa popular[67], e da forma indireta de exercício, que ocorre através dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo, os quais são eleitos periodicamente pelos detentores do poder.

Ater-se-á à segunda modalidade de exercício do poder, pois como será visto mais adiante, a primeira modalidade está ligada diretamente aos direitos e garantias fundamentais.

Ao mencionar-se a figura da representação do povo no exercício da soberania há de inevitavelmente recorrer ao pressuposto para tal atividade: como esses representantes do povo chegaram a tal atribuição?

Fala-se da figura do voto, ou de acordo com Eduardo Domingos Bottallo, há referência expressa ao sufrágio, que ‘’tem o significado de ‘’ direito de escolha’’, sendo o voto o instrumento (o ‘’meio’’) para o exercício deste direito’’[68].

De todas as limitações materiais, a espécie exteriorizada pelo constituinte originário a única regra listada é o voto, pois institui um preceito jurídico objetivo[69].

O voto é caracterizado por ser secreto, universal e periódico[70]: a primeira característica tem como finalidade a proteção do eleitor para garantir a participação democrática de forma isenta, livre de contingências indevidas; a terceira característica diz respeito à igualdade de participação; a terceira característica está ligada à forma republicana de governo, pois as eleições, ou seja, a designação dos mandatários do povo para o exercício do poder têm prazo determinado, visando garantir tanto o controle do povo sobre os atos do seu representante quanto a alternância na atividade pública[71].

1.2.2.1.3 Separação dos Podere

Como mencionado anteriormente, um tema muito emblemático na realidade jurídica brasileira é a separação dos três poderes, pois muito se vê da atuação do Judiciário visando resguardar os elementos do Direito em face das decisões majoritárias dos demais Poderes.

Segundo Luís Roberto Barroso, a tripartição de poderes é ‘’um dos conceitos seminais do constitucionalismo moderno, estando na origem da liberdade individual e dos demais direitos fundamentais’’[72].

A reforma constitucional não pode abranger o núcleo essencial da tripartição de poderes, aqui dividida em duas grandes essências, a saber, uma que diz respeito às atribuições específicas dos Poderes e dos órgãos que os compõem, e outra quanto à independência de um Poder antes os demais[73].

1.2.2.1.4 Direitos e Garantias Individuai

A Carta Magna de 1988 arrola uma lista aberta de direitos e garantias individuais que, muito mais do que apenas individuais, fazem parte de um gênero assim denominado como direitos e garantias fundamentais, estritamente ligados aos direitos humanos, ou seja, direitos e garantias fundamentais – inclusos aqueles atribuídos aos indivíduos – são ‘’os direitos humanos positivados na Constituição‘’[74].

Percebe-se que são duas as espécies de poderes conferidos a um sujeito: os direitos e as garantias, ambos dotados de essencialidade, ou, como diz a própria Constituição, ambos são caracterizados por serem fundamentais ao ser humano.

Direitos[75] fundamentais, segundo José Afonso da Silva, são conceituados como toda ‘’limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem ‘’[76], ou seja, são um complexo de posições jurídicas subjetivas oponíveis a todos, sujeitos de direitos e deveres, públicos ou privados, e que encontram na dignidade humana a dimensão máxima[77], assim como na vontade soberana a sua fundação.

As garantias fundamentais são os remédios constitucionais através dos quais um indivíduo, uma coletividade, um órgão ou um representante da sociedade pode buscar em juízo a tutela de direitos constitucionais ameaçados ou lesados. Garantia, portanto, são todos os meios conferidos pela ordem jurídica a um sujeito para que este possa exercer suas posições jurídicas subjetivas ativas[78].

O fato de a Constituição expressamente declarar que os direitos e garantias individuais não podem ser objeto de emendas tendentes a aboli-los não afasta as demais categorias ou dimensões, dos direitos coletivos e difusos, como fundamentais. Na verdade, todas as dimensões dos direitos fundamentais – em suas esferas individual, coletiva e difusa – são elementares para a dignidade humana, sendo, portanto, insusceptíveis de abolição via emenda constitucional por força do art. , § 2º da Constituição Federal, que declara que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Luís Roberto Barroso defende a tese acima ao expor o seguinte:

‘’A posição por nós defendida vem expressa a seguir e se socorre de um dos principais fundamentos do Estado constitucional brasileiro: a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Esse princípio integra a identidade política, ética e jurídica da Constituição e, como consequência, não pode ser objeto de emenda tendente à sua abolição, por estar protegido por uma limitação material implícita ao poder de reforma. Pois bem: é a partir do núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, que devem receber proteção máxima, independentemente de sua posição formal, da geração a que pertence e do tipo de prestação a que dão ensejo‘’[79].

Os direitos de dimensões que extrapolam a esfera individual estabelecida no art. da CRFB têm caráter material de direito fundamental: não é pelo fato de não estarem arrolados nos direitos e garantias individuais que podem ser abolidos, tendo em vista que dizem diretamente ao princípio da dignidade humana, sendo dever do Estado e da sociedade conferir aos sujeitos de direitos o mínimo existencial.

A forma através da qual se constata a essencialidade dos direitos sociais e difusos em relação à dignidade da pessoa humana está na concepção de mínimo existencial, aqui entendido como o conjunto de meios materiais, psíquicos e espirituais que constituem pressuposto para a vida digna[80] - Ingo Wolfgang Sarlet compreende o princípio do mínimo existencial ou vedação ao retrocesso como

‘’toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face do Poder Público, com destaque para o legislador e o administrador que tenham por escopo a supressão ou mesmo a restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais ou não)‘’[81].

Em suma, o que estabelecido pela Constituição como cláusula pétrea não são apenas os direitos e garantias individuais, mas sim o gênero ao qual pertencem tais atributos individuais, qual seja, os direitos fundamentais de cunhos individual e coletivo.

1.2.2.2 Limites Formais

As limitações formais ou procedimentais dizem respeito, como o próprio nome diz, aos procedimentos legais (procedural due processo of law), ou seja, são disposições constitucionais que estatuem a forma através da qual o poder reformador exerce o processo legislativo de edição das enunciações infraconstitucionais[82], especificamente quanto às emendas à Constituição.

A denominação de limites procedimentais deve ser entendida, portanto, como a

‘’uma lei formal qualificada essencialmente através de características formais - particularidades do processo de formação e da designação, maior dificuldade de alteração – ou também uma pluralidade de tais leis: corresponderá, portanto, ao conteúdo global, muitas vezes mais ou menos acidental, das disposições escritas da Constituição’’[83].

Por expressa menção ao processo legislativo (etapas mencionadas anteriormente), deve-se observar os preceitos constitucionais que regem o rito, a marcha do processo legislativo que finda à reforma constitucional. Esse processo

‘’envolverá, normalmente, regras diferenciadas em relação à iniciativa, ao quórum de votação das propostas de emenda e às instâncias de deliberação. (...) A inobservância dos limites formais impostos pela Constituição sujeita os atos emanados do poder de reforma a um juízo de inconstitucionalidade’’[84].

Além das imposições materiais, as funções estatais devem observar todo um rito para edição de seus atos, ritos esses que a própria Carta Magna institui e que não podem ser inobservados.

1.2.2.3 Limites Circunstanciais

Em determinados momentos de instabilidade institucional, a Constituição veda expressamente a sua reforma, sendo três as situações previstas como insusceptíveis de reforma, conforme o art. 60, § 1º da CRFB: A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

1.3 Postulados Constitucionais[85]

O controle de constitucionalidade deve ter como primado a garantia da ordem jurídica sobre os atos majoritários que ferem o Estado de Direito, e para que o intérprete atue da melhor forma possível para constatar e fulminar os enunciados normativos ou as normas inconstitucionais deve valer-se de determinados guias, postulados. São considerados como pressupostos à interpretação das disposições infraconstitucionais[86].

São estes enunciados técnicos: (i) Proporcionalidade ou Razoabilidade; (ii) Supremacia da Constituição; (iii) Unidade da Constituição; (iv) Presunção de Constitucionalidade; (v) Efetividade; e (vi) Interpretação Conforme a Constituição.

1.3.1 Proporcionalidade ou Razoabilidade

É a espécie de postulado por meio da qual o magistrado realiza o controle sobre os atos de competência discricionária[87] atribuídos ao Poder Público, visando conferir à norma do caso concreto a maior proximidade com as disposições constitucionais, conferindo a relação de adequação (de todos os meios, qual o é o mais adequado?), necessidade (o instrumento designado como adequado é necessário, ou seja, não há via alternativa ou menos onerosa?) e proporcionalidade em sentido estrito (os meios aplicados obtiveram mais benesses ou reveses?) dessa norma infraconstitucional com a Constituição.

Estabelece Luís Roberto Barroso que a razoabilidade ou proporcionalidade

‘’permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) os custos superem os benefícios, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito)’’[88].

Aplicável entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro na área do Direito Administrativo: ‘’deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto’’[89].

Logo, faz-se como medida razoável ou proporcional a atividade estatal exercida pelo legislador ou administrador que não extrapola a esfera constitucionalmente definida, podendo o Estado-Juiz invalidar os atos realizados que são caracterizados pela afronta à norma jurídica superior do sistema normativo.

1.3.2 Supremacia da Constituição

O sistema jurídico brasileiro adota como norma referencial ou como critério de validade máximo a Constituição. Nenhuma enunciação do Poder Constituído pode afrontar as disposições instituídas pelo Poder Constituinte por meio das Constituição. Vale a lição de Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz:

‘’O reconhecimento de uma posição hierarquicamente superior, fruto da concepção escalonada do sistema jurídico (Merkl, Carré de Malberg, Kelsen), e da noção de poder constituinte e poderes constituídos, outorga à Constituição uma supremacia formal e material frente às demais normas do ordenamento’’[90].

Percebe-se que há um sentido do Poder Constituinte para o Poder Constituído no que diz quanto ao fato de que a soberania popular do primeiro é concretizada por meio da elaboração da Carta Magna do país, ou seja, ‘’a soberania popular se converte em supremacia constitucional’’[91], assim instituindo o segundo Poder e conformando este aos ditames constitucionais.

Na mesma seara, a seguinte afirmação de Afonso Arinos de Melo Franco:

‘’Certas normas fundamentais da organização política (tomada esta expressão no seu significado mais amplo) e certas garantias, também fundamentais, da pessoa humana, umas e outras declaradas pelo Supremo Poder Constituinte eram supostas exigir uma estabilidade que as imunizasse contra os interesses imediatos e as paixões efêmeras. Daí a necessidade da sua fixação em um texto existente por si, e invulnerável às bruscas alterações’’[92].

As enunciações constitucionais são o desiderato da supremacia popular que, portanto, ‘’prevalece sobre o processo político majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral – porque fruto de uma manifestação especial de vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional’’[93].

A ordem jurídica é caracterizada pelo fato de ser um complexo sistematizado de normas jurídicas ‘’que encontram seu fundamento em outras normas jurídicas. Encadeiam-se de tal sorte a dar origem a um complexo sistema normativo, fora do qual não podemos imaginar nenhuma regra de direito’’[94], sendo as disposições constitucionais uma contradição à relação internormativa de validade, pois ‘’não vão buscar seu fundamento jurídico em outras regras de direito: elas fundam-se a si mesmas. Elas fornecem os pressupostos mínimos para a existência do ordenamento jurídico’’[95].

A expressão da supremacia constitucional está no fato de que as normas desta espécie demoram em nível topograficamente superior a todos os demais atos jurídicos emanados do Poder Público[96].

1.3.3 Unidade da Constituição[97]

Unidade constitucional está ligada ao fato de que as normas e enunciados jurídicos têm como denominador comum a Constituição, que é o critério de validade e de referência de toda e qualquer prescrição jurídica[98]. Noutras palavras, a Constituição é o elemento unificador da ordem jurídica e que a partir dela que é concebida a noção de sistema, pois só há sistema se houver uma relação de hierarquia e coordenação entre os enunciados jurídicos[99].

A partir da noção de sistema extrai-se a concepção de interpretação sistemática, compreendida como a espécie de aplicação do direito que leva em consideração não a norma isolada, mas a relação dela com as demais disposições jurídicas, visando um resultado harmônico e em conformidade com o que não apenas essa norma expressa, mas com o que todo sistema jurídico (a Constituição) exterioriza como solução ao caso concreto[100].

Apesar de a unidade da ordem jurídica demorar nos preceitos constitucionais, cabe a seguinte observação de Luís Roberto Barroso: ‘’inexiste hierarquia entre normas constitucionais. Embora se possa cogitar de certa hierarquia axiológica‘’[101], fato esse que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar[102].

Em resumo, o postulado da unidade da ordem jurídica reside no dever de o intérprete não olvidar a relação de hierarquia entre o critério de validade entre os mandamentos constitucionais (norma hierarquicamente superior) e as demais enunciações jurídicas (disposições infraconstitucionais), a ele incumbindo construir a norma jurídica como uma exteriorização íntegra, unívoca – uma real expressão do sistema jurídico.

1.3.4 Presunção de Constitucionalidade

Todos os atos do Poder Público (atos normativos e leis) gozam desde o seu nascedouro a presunção de conformidade com a Constituição e são presumidamente válidos, eis que são a expressão da legitimidade democrática por meio dos Poderes majoritários, os quais têm como fim crucial o exercício do papel de Estado promotor dos direitos individuais, sociais e difusos, que, em outras palavras, são a expressão do interesse público concretizada pelas funções estatais eleitas[103].

Constata-se que a presunção é da espécie iuris tantum, ou seja, por ser presunção relativa admite-se prova em contrário recaindo o ônus de comprovação da invalidade sobre a parte que infirmou a alegou[104].

A presunção de constitucionalidade, portanto, tem como finalidades específicas de (i) servir como ‘’fator de autolimitação atividade do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente de invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável’’[105]; bem como (ii) atribuir o ônus da prova no controle de constitucionalidade a quem alega violação a preceito material ou formal constitucionalmente instituído.

1.3.5 Efetividade[106]

Considerado o plano da sociologia jurídica e por meio deste plano que é constatada a concretude da norma jurídica. Em outras palavras, o plano da efetividade diz respeito ao esquema norma-fato, o enlace entre o mundo jurídico e o mundo fenomenológico, em que o primeiro conforma o segundo aos ditames previstos em um enunciado jurídico – efetividade ‘’significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados’’[107].

Cabe ao intérprete no aplicar o direito da forma que dê maior efetividade às normas constitucionais ao caso concreto, devendo entre todas as formas de interpretação aquela que mais concretiza os enunciados constitucionais[108].

1.3.6 Interpretação Conforme a Constituição

A todos os Poderes incumbe concretizar os programas constitucionais, interpretar a Constituição conforme os critérios do caso concreto sobre o qual incidirão as normas constitucionais.

Atrelado à Presunção de Constitucionalidade está o fato de que ‘’Idealmente, todos os órgãos públicos pautam sua conduta na conformidade da Constituição e agem na realização do bem comum’’[109]. Todavia, ao Judiciário incumbe a última palavra na interpretação constitucional[110].

O dever atribuído pelo postulado da interpretação conforme a Constituição é destinado a todos os intérpretes (magistrados, administradores, legisladores, etc.) com intuito específico de que as normas infraconstitucionais sejam concretizadas sob a óptica da Constituição, ou seja, ‘’entre as interpretações possíveis, deve-se escolher a que tem mais afinidade com a Constituição’’[111], justamente visando a conservação da validade de tais enunciados e normas infraconstitucionais.

2. Modelos Constitucionais

Antes de partir para explicação do sistema adotado pelo Brasil quanto ao exercício da jurisdição constitucional devem ser observadas as origens que inspiraram a atual sistemática brasileira, a saber, os modelos estadunidense e austríaco[112], sendo que para cada um destes modelos há uma espécie de exercício de controle de constitucionalidade, já expostos em classificação anteriormente exposta.

2.1 Modelo Constitucional Austríaco

Assim considerado como o modelo da Europa continental e que tem como base o sistema romano-germânico, o modelo austríaco de controle judicial de constitucionalidade tem como exercício o controle abstrato, exercido por um órgão ou por uma Corte Constitucional[113].

A competência para o exercício da jurisdição constitucional, portanto, é centrada em um único órgão ou Corte, o que, por outro lado, demonstra que ‘’os juízes e tribunais carecem de competência jurisdicional para, mediante um caso concreto, declarar a inconstitucionalidade de determinada norma’’[114].

A composição do Tribunal varia entre investidura vitalícia ou por prazo alargado, tendo como exemplos do primeiro caso as Cortes da própria Áustria[115] e do Brasil[116] – neste exemplo, o sistema adotado tem suas nuances próprias, como será explicitado a seguir; quanto ao segundo caso, p. Ex., as Cortes de Portugal[117] e Alemanha[118] e Itália.[119]

2.2 Modelo Constitucional Estadunidense[120]

O sistema adotado pelos Estados Unidos da América difere e muito tanto na composição quanto no objeto, assim como é considerado a vanguarda ‘’em conceder aos juízes, de quaisquer tribunais, a tarefa de garantir o conteúdo da Constituição’’[121].

O sistema de controle de constitucionalidade fundado em uma Constituição rígida tem como nascedouro os EUA, mais conhecido como a doutrina do judicial review[122], a qual não estava expressamente prevista na Carta Magna, mas que derivou de precedente enfrentado pela Corte Federal em 1803: o famoso caso Marbury versus Madison[123].

O exercício da jurisdição constitucional ocorre de forma difusa e é caracterizado pelo ‘’Poder Judiciário e, em especial, à Suprema Corte, mediante casos concretos que lhe são postos a julgamento, interpretar a Constituição Federal, para com ela adequar e compatibilizar as leis e os atos normativos editados pelos demais Poderes de Estado’’[124].

A composição da Corte Suprema dos EUA tem peculiar característica quanto ao tempo de exercício da entrância (aqui, tomando de empréstimo o instituto brasileiro como referência), pois, segundo Alexandre de Moraes, a pessoa investida na função tem vitaliciedade ‘’no sentido norte-americano, de os juízes conservarem o cargo enquanto bem servirem a nação, sem limitação de idade para aposentadoria compulsória’’[125].

O sistema adotado pelos Estados Unidos da América, portanto, tem como características principal o fato de o afastamento da eficácia dos atos infraconstitucionais estatais poder ser feito por qualquer órgão judicial, competindo à Supreme Court decidir em caráter geral, assim vinculando a todo o sistema judicial ao precedente (stare decisis)[126].

3. Modelo Constitucional Brasileiro: Supremo Tribunal Federal

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro tem características próprias, inspirando-se em ambos os modelos austríaco e estadunidense, mas adequando-os à realidade brasileira assim resultando na formação um sistema misto – a amálgama entre as modalidades europeia e norte-americana[127].

O sistema brasileiro inova em relação às demais formas de atuação jurisdicional ao manter o sistema difuso ou incidental e, aos poucos, aderir à modalidade concentrada ou abstrata de controle de constitucionalidade[128].

Ver-se-á que a jurisdição constitucional à brasileira, especificamente o STF, é exercida tanto na via incidental quanto pela via concentrada, diferindo de uma para outra hipótese os instrumentos utilizados, os legitimados e os efeitos. Observação pertinente suscitada por Celso Ribeiro Bastos é a de que

‘’A declaração de inconstitucionalidade, em nosso sistema, é fruto de atividade jurisdicional. Com efeito, podem prestá-la qualquer juiz ou Tribunal. No entanto, compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de lei, em tese’’[129].

Apesar de o sistema brasileiro consagrar a competência difusa do controle dos atos dos Poderes de Estado, ater-se-á à figura do Supremo Tribunal Federal.

3.1 Breve Histórico

Originário da Constituição Imperial, de 1824, o então Supremo Tribunal de Justiça detinha as competências[130] em muito similares com relação ao STF, mas sua atuação fática era muito restrita, eis que sua liberdade de exercício das competências respectivas estava submetida ao crivo do Poder Moderador, concretizado na figura do Imperador[131].

Passado o período imperial, com a instauração da ordem jurídica republicana, o então presidente, Marechal Manoel Deodoro da Fonseca editou o Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, criando e organizando o STF, o que foi ratificado pela Constituição de 1891, em seu art. 55[132], prevendo apenas a modalidade de controle difuso de constitucionalidade dos atos estatais.

A Constituição de 1934 atribuiu ao STF o exercício do controle concentrado na espécie interventiva, em situação de instabilidade de um dos Estados-Membros que resultasse na necessidade de intervenção federal[133].

A Constituição de 1946, por meio da Emenda Constitucional n.º 16, de 06 de dezembro de 1965, conferiu ao STF uma gama maior de instrumentos de controle concentrado, consolidando o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil[134].

Assim manteve-se na Constituição de 1967, havendo inovação apenas na Constituição de 1988, que previa desde o nascedouro as modalidades anteriores mais a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e arguição de descumprimento de preceito fundamental, havendo por via de reforma (Emenda Constitucional n.º 3, de 17 de março de 1993) a ação declaratória de constitucionalidade[135].

3.2 Composição

O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, todos dotados das garantias da magistratura, quais sejam, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios[136].

Os critérios para nomeação podem ser divididos em (i) objetivo e (ii) subjetivo, estando um de acordo com a situação em que está a pessoa a ser nomeada e o outro, de acordo com o entendimento do Presidente da República.

Os critérios objetivos dizem respeito à idade e à situação jurídica na qual se encontra a pessoa a ser nomeada: não podem ser nomeados os menores de trinta e cinco anos e os maiores de sessenta e cinco anos, assim como devem ser brasileiros natos e estarem em pleno gozo dos direitos políticos[137].

Os critérios subjetivos estão ligados ao Presidente da República, pois a este cabe designar o ocupante da entrância, devendo ser observadas as exigências do notável saber jurídico e reputação ilibada, ambas cláusulas gerais que cabem ao Chefe do Executivo federal interpretar (competência discricionária para construção do conteúdo do enunciado jurídico)[138].

Anteriormente à nomeação presidencial, cabe ao Senado Federal ratificar a designação mediante deliberação com quórum de maioria absoluta dos seus membros (cinquenta por cento mais um dos membros da Casa legislativa).

Empossado, a pessoa nomeada passa para incompatibilidade no exercício de determinados atos que o Poder Constituinte Originário entendeu como inadequados ou em razão do comprometimento da imparcialidade do magistrado ou em razão da linha sucessória na função de Chefe do Executivo: logo, o Ministro do STF está proibido de (i) exercer, mesmo em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; (ii) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; (iii) dedicar-se à atividade político-partidária; (iv) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e (v) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração[139].

Por fim, o Ministro do STF tem três formas de dar termo à função por ele exercida: (i) renúncia – o que seria no âmbito administrativo o ato de exoneração; (ii) aposentadoria compulsória, alcançada ao atingir os 75 anos de idade; e (iii) por meio do impeachment[140], ou seja, quando comete crime de responsabilidade, cabendo nesta hipótese ao Senado Federal processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade[141].

3.3 Competência

Divide-se o quadro de competências do STF em duas grandes categorias: (i) competência originária e (ii) competência recursal, sendo que uma difere da outra com relação ao crivo do direito ao reexame das decisões de mérito.

A competência originária é aquela em que o Supremo ‘’pode ser acionado diretamente, por meio das ações que lhe cabe processar e julgar originariamente. Nesses casos, o Tribunal analisará a questão em única instância’’[142].

Já a competência recursal é aquela que ‘’pode-se chegar ao STF por meio de recursos ordinários ou extraordinários. Nesses casos, o Tribunal analisará a questão em última instância’’[143].

Percebe-se que a Corte brasileira exerce funções tipicamente relacionadas à jurisdição constitucional quanto funções tipicamente infraconstitucional, uma mescla não só dos modelos anteriormente vislumbrados, mas também da relação entre Corte Constitucional e órgão de cúpula do Poder Judiciário – de uma para outra a diferença está no fato de que à primeira compete apenas a jurisdição constitucional enquanto que à segunda compete tanto uma quanto outra jurisdição (constitucional e infraconstitucional)[144].

Para o efetivo exercício do controle judicial dos atos dos Poderes Públicos deve-se observar a cláusula de reserva de plenário, que é

‘’a regra segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (art. 97), regra salutar que vem, como foi visto, do art. 179 da Constituição de 1934’’[145].

Sinteticamente, a fiscalização constitucional dos atos estatais deve observar o rol de competências e a cláusula de reserva de plenário nos casos em que discutida a invalidade de tais atos.

3.4 Espécies de Controle de Constitucionalidade Exercida

Como já mencionado, o STF dentre suas competências exerce a jurisdição constitucional tanto pela via concentrada quanto por meio da via difusa, ambas mesclando ora como competência originária e ora como competência recursal.

Serão destacados os instrumentos de controle concentrado instituídos na ordem jurídica brasileira, a saber, (i) ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade; (ii) ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade; (iii) ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; e (iv) ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, assim como serão destaques do controle difuso o (i) R. Ext. - Recurso Extraordinário; (ii) Mandado de Segurança Coletivo; e (iii) a Súmula Vinculante.

Por fim, o firmamento do STF relacionada à atividade jurisdicional constitucional é da que o controle de constitucionalidade é exercido apenas sobre as normas do Poder Constituído Reformador, e não sobre as normas do Poder Constituinte, ou seja, não há como a Corte exercer o juízo de validade das normas constitucionais originárias[146] – não há hierarquia entre as normas constitucionais[147].

3.4.1 Controle Difuso[148]

A modalidade incidental de controle de constitucionalidade tem origem junto com a Corte Constitucional brasileira, tendo em vista que o momento em que o Brasil republicano formalmente delimitou as atribuições dela houve, também, a busca no sistema estadunidense das bases para o exercício à brasileira[149].

A atuação do STF na contemporaneidade é de fundamental importância tanto na via repressiva quanto na via preventiva, porquanto a ele incumbe precipuamente, a guarda da Constituição[150], não mencionando o momento em que deve zelar extraindo-se da omissão a possibilidade da Corte judicar tanto antes quanto depois da entrada em vigor do enunciado normativo.

Apesar de a própria Constituição expor um rol considerável de ações que visam ao controle dos atos estatais frente a Constituição Federal, ater-se-á às três modalidades que a doutrina costuma denominar como as vias mais ocorrentes[151]: (i) o mandado de segurança coletivo impetrado por membros do Legislativo face a ato do Presidente da Casa ou da Comissão da qual fazem parte; (ii) Súmula Vinculante; e (iii) Recurso Extraordinário com arguição incidental de inconstitucionalidade.

3.4.1.1 Mandado de Segurança Impetrado por Membro do Legislativo

Iniciando-se pela via preventiva, esta ocorre no momento em que o enunciado normativo está em fase de edição, especificamente em fase do devido processo legislativo – elaboração legislativa[152].

O instrumento para que o STF possa judicar na fase de elaboração legislativa, garantir o substantive due processo of law é o mandado de segurança coletivo impetrado por parlamentares, únicos legitimados para realização de tal ato, sendo o direito líquido e certo caracterizado pelo fato de os legitimados ‘’somente participarem de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais’’[153].

Questão suscitada por Alexandre de Moraes diz respeito ao fato de que o controle exercido sobre os atos da Casa Legislativa diz respeito única e exclusivamente ao trâmite de elaboração das disposições normativas, não cabendo à Corte adentrar no mérito da forma por meio da qual a Casa interpretou suas disposições internas, eis que é uma atribuição interna corporis:

‘’Dessa forma, os parlamentares são possuidores de legítimo interesse para o ajuizamento de mandado de segurança em defesa do direito líquido e certo de somente participarem de um processo legislativo constitucional e legal, em conformidade com as normas da Constituição Federal e das resoluções, instrumentos formais que trazem regimentos internos, não sendo, portanto, obrigados à participação e votação em um processo legislativo viciado, quer pela inconstitucionalidade, quer pela ilegalidade.

Diferentemente, porém, ocorre com a possibilidade de controle jurisdicional em relação à interpretação de normas regimentais das Casas legislativas, durante o processo legislativo. Nessas hipóteses, entende-se não ser possível ao Poder Judiciário, substituindo-se ao próprio Legislativo, dizer qual o verdadeiro significado da previsão regimental, por tratar-se de assunto interna corporis, sob pena de ostensivo desrespeito à separação de Poderes’’[154].

Logo, o Poder Judiciário tem atribuição para intervir no processo de elaboração do enunciado normativo, desde que atue de forma a não violar a separação de Poderes do Estado e a liberdade de conformação, na hipótese, do Poder Legislativo.

3.4.1.2 Súmulas Vinculante

Partindo agora para a espécie de controle judicial difuso repressivo, esta ocorre, principalmente, por meio das Súmulas Vinculantes e Recursos Extraordinários, ambos instrumentos processuais constitucionais que tornam apto o exercício do juízo de conformidade dos atos estatais à Constituição.

A Súmula Vinculante[155] tem origem na Emenda Constitucional n.º 45, de 30 de dezembro de 2004, sendo o instrumento através do qual o STF, após reiteradas decisões, de ofício ou por provocação, decide sobre matéria constitucional relacionada a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, mediante votação de dois terços dos seus membros, fixando o posicionamento consolidado da Corte sobre o assunto. Exemplos de controle de constitucionalidade sumulados são as Súmulas Vinculantes n.º 1[156], 2[157], 21[158] e 28[159].

3.4.1.3 Recurso Extraordinário com Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade

Acerca do Recurso Extraordinário, este terá o crivo do controle de constitucionalidade quando (i) houver suscitação da disparidade entre o ato do Poder Constituído com preceito constitucional (contrariar dispositivo desta Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; ou julgar válida lei local contestada em face de lei federal) e (ii) ter o requisito da repercussão geral reconhecido[160].

Sobre essa modalidade de controle judicial incidental realizado pelo Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes entende que

‘’Não mais se enfatiza a imprescindibilidade do julgamento da questão para a decisão do caso concreto, afigurando-se suficiente a arguição de inconstitucionalidade. (...)

A Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) consagrou no art. 102, § 3º, da Constituição, o instituto da repercussão geral, segundo o qual ‘’no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso’’. Tem-se mudança radical do modelo de controle incidental, uma vez de que os recursos extraordinários terão de passar pelo crivo da admissibilidade referente à repercussão geral. A adoção desse novo instituto deverá maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário’’[161].

Sob o crivo da nova processualística, considera-se repercussão geral como sendo a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. Em suma, o que deve ser demonstrado para admissibilidade do Recurso Extraordinário em sentido estrito é a transcendência do interesse à causa[162].

Dessa forma, o Poder Constituinte atribuiu ao STF a guarda da Constituição por meio do firmamento de posicionamentos em matéria constitucional nos Recursos Extraordinários conhecidos pela Corte[163].

Depreende-se da incumbência constitucional atribuída ao STF de guardião máximo da Constituição que não cabe a esta Corte apenas a edição de decisões em tese, mas também na interpretação levando em consideração os casos concretos, observada a questão de que em sede recursal ou até em competência originária, desde que incidental, a discussão feita pelo Pretório diz respeito a teses jurídicas, e não à análise fática[164].

3.4.2 Efeitos do Controle Difuso

A espécie difusa de controle dos atos estatais vislumbra duas espécies de efeitos, inclusive nos casos sobre os quais se debruçaram a Corte Constitucional brasileira, quais sejam: (i) eficácia entre as partes (inter partes); e (ii) eficácia contra todos (erga omnes), dependendo do instrumento utilizado e, em algumas situações, da colaboração de órgão do Poder Legislativo.

Sobre a primeira hipótese, Eduardo Domingos Bottalo preceitua que no controle difuso, os efeitos ‘’são limitados, ou seja, ficam circunscritos às partes do processo, não se estendendo a terceiros’’[165]. Portanto, a eficácia da decisão diz respeito apenas às partes que atuaram na relação processual, ou seja, faz-se a coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Acerca da segunda situação há compreensão de que a única modalidade de controle judicial difuso que tem efeitos contra todos desde o seu nascedouro é a Súmula Vinculante, cuja eficácia, além de ser oponível contra todos (erga omnes) também é vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Em outras palavras, os efeitos das Súmulas Vinculantes têm oposição contra todos, ‘’já que esta tem o efeito, precisamente, de dar efeito geral e vinculante às declarações de inconstitucionalidade na via incidental’’[166].

Relativa à última grande hipótese, esta tem como advém da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF mais a resolução editada pelo Senado Federal quanto a suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva daquela Corte, exigindo-se, portanto, para efeitos gerais o elemento integrativo, ou seja, conforme lição de Marcos Bernardes de Mello, denominado como aqueles que ‘’não interferem quanto à sua existência, validade ou eficácia própria, mas atuam no sentido de que se irradie certo efeito que se adiciona à eficácia normal’’[167].

Observação à hipótese de declaração incidenter tantum, cuja eficácia é oponível contra todos, é a de que haverá uso da cláusula de reserva de plenário, ou seja, incide na situação a exigência constitucional de deliberação pelo pleno do STF.

Por si só, a decisão do Supremo tem efeitos, aqui adstrito entre as parte e enquanto não houver a edição e publicação do ato interna corporis do Senado Federal[168] no que diz respeito à suspensão total ou parcial do enunciado normativo incompatível, havendo a observação de que a decisão vale por si só, mas para haver eficácia erga omnes faz-se necessária intervenção do Senado Federal[169]. No que diz respeito ao momento, as resoluções do Senado Federal, os efeitos serão ex nunc[170].

Em relação aos efeitos irradiados no mundo fenomenológico, há entendimentos favoráveis do STF no que diz respeito à modulação[171], ou seja, em vez de eficácia ex tunc, a decisão judicial surtirá efeitos ex nunc, a partir da publicação ou de determinado fato considerado relevante pelo órgão judicial, desde que caracterizada a excepcionalidade pelo risco extremo à segurança jurídica ou ao interesse social[172].

Atrelado a este posicionamento estão as disposições do Código de Processo Civil acerca da força obrigatória dos provimentos judiciais[173] na solução de demandas (arts. 926 e 927), incumbindo ao Tribunal – na hipótese da Suprema Corte, nos casos de Recursos Extraordinários Repetitivos (arts. 1.036 a 1.041) e modificação dos enunciados de súmulas – modular os efeitos da decisão na hipótese de mudança de posicionamento, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia[174].

Em análise apurada sobre a viabilidade de o Supremo Tribunal Federal decidir pela inconstitucionalidade via controle incidental com efeitos prospectivos, Luís Guilherme Marinoni entende que

‘’o Supremo Tribunal Federal tem admitido a modulação dos efeitos de suas decisões proferidas também em sede de controle difuso. Não há dúvida que as decisões proferidas em recurso extraordinário produzem eficácia vinculante em relação aos seus motivos determinantes, assim como as decisões prolatadas em controle concentrado’’[175].

O sistema jurídico brasileiro confere a viabilidade da modulação dos efeitos (eficácia ex nunc) às decisões da Corte Suprema brasileira em controle de constitucionalidade incidental, desde que configurados os requisitos necessários para modulação prospectiva eficacial do controle concentrado de validade.

3.4.3 Controle Concentrado

Como esclarecido, o STF tem papel fundamental como guardião da Constituição, cabendo-lhe, além do controle difuso, o exercício do controle abstrato das normas e enunciados jurídicos que integram a ordem jurídica nacional. Em outras palavras, cabe à Corte Constitucional brasileira exercer o juízo de validade sobre lei ou ato normativo que emanam das demais funções de Estado, sendo o diferencial das diversas espécies os legitimados, o objeto e algumas características de processamento, e as características comuns de todas estas modalidades de conformidade o órgão julgador (STF), a eficácia, a impossibilidade de judicar em relação às normas originárias[176] e o controle ser exercido independentemente de casos concretos, assim ‘’permitindo que muitas controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas’’[177].

As espécies de controle judicial concentrado de constitucionalidade são regidas pelas Leis n.º 9.868/99 (Lei das Ações Direta de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade) e 9.882/99 (Lei da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), sendo as espécies regidas (i) a ADIn (genérica e interventiva); (ii) a ADC; (iii) a ADPF; e (iv) a ADO, todas atuando de forma subsidiária e complementar ao controle difuso[178].

3.4.3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade

O exercício do controle concentrado tem como monopólio brasileiro, não só o STF, mas os Órgãos Especiais dos Tribunais estaduais, porquanto estes entes federativos também têm as próprias Constituições estaduais, sendo-lhes cabível, no que compatível, o que exposto aqui de forma reflexa, o que não será vislumbrado, eis que o tema está atido ao controle jurisdicional constitucional pela Corte máxima brasileira.

Dividir-se-á o estudo da ADIn sob três prismas: (i) subjetivo; (ii) objetivo; e (iii) procedimental, observadas as duas classes de ADIn exercidas perante a Corte Constitucional, quais sejam, a forma genérica e a forma interventiva.

3.4.3.1.1 ADIN Genérica

Sobre a modalidade de ADIn genérica, esta é regida pela Lei n.º 9.868/99, sendo-lhe subsidiário o Regimento Interno do STF no que diz quanto à aplicação dos enunciados processuais[179].

Institui a Carta Magna brasileira que são legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade os seguintes aglomerados de representação pública: (i) o Presidente da República; (ii) a Mesa do Senado Federal; (iii) a Mesa da Câmara dos Deputados; (iv) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (v) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (vi) o Procurador-Geral da República; (vii) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (viii) partido político com representação no Congresso Nacional; (ix) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Fala-se de capacidade postulatória em regra e exceção: a primeira é atribuída dos incisos I a VII do art. 103 da CRFB, ou seja, por si só, estes legitimados podem exercer o direito de ação, não necessitando de advogado para suprir o pressuposto processual subjetivo postulatório (capacidade postulatória). Já os legitimados dos incisos VIII e IX do art. 103 da CRFB necessitam de advogado para suprir o mesmo pressuposto processual subjetivo[180].

Além da capacidade postulatória, a jurisprudência do STF divide em duas as categorias de legitimados[181]: (i) legitimados universais e (ii) legitimados especiais, sendo a relação de um para com o outro o espectro de atuação[182].

Por meio da exceção pode-se chegar à conclusão de quem são os legitimados universais: todos o são, exceto a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, todos necessitando ‘’apresentar pertinência temática com as competências, atribuições ou objetivos próprios dessas pessoas ou entidades’’[183].

Exposta a legitimidade ativa, passa-se à legitimidade passiva, assim considerada por Alexandre de Moraes como a posição jurídica subjetiva processual que é ‘’ atribuída, formalmente, ao órgão que editou ou aprovou a norma impugnada’’[184], havendo o adendo de que ‘’utilizou-se o constituinte de formulação abrangente de todos os atos normativos primários da União ou dos Estados (art. 102, I, a)’’[185].

Sob a faceta objetiva, do objeto sobre o qual o Supremo Tribunal Federal irá exercer o controle de conformidade, este é dividido em lei ou ato normativo federal ou estadual, ou seja, são os atos editados[186] pela União e pelos Estados, tanto pela esfera administrativa quanto pelas esferas judicial e legislativa – nesta hipótese estão inclusas as emendas à Constituição[187] e os tratados internacionais incorporados pelo Brasil - e que são caracterizados por estarem vigorando e serem tais atos editados posteriormente à Constituição Federal.

Por fim, o prisma procedimental, o qual diz respeito ao rito que segue a atividade jurisdicional do STF, implicando em atuação do Plenário do Pretório Excelso, do Advogado Geral da União (AGU), do Procurador Geral da República (PGR) e, se deferida a intervenção, do amigo da corte (amicus curiae), tudo em conformidade com a Lei n.º 9.868/99 e o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015).

A petição inicial tem de cumprir com os requisitos estabelecidos pelo art. da L. N.º 9.868/99, quais sejam, indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações e o pedido, com suas especificações, salientando neste requisito que o juízo de validade exercido pelo STF está adstrito ao pedido, e não à causa petendi[188].

Como último requisito, a petição inicial deve estar acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação (art. , § ú da Lei n.º 9.868/99), sendo que, a outorga de poderes de procura ‘’deve conter poderes específicos quanto à impugnação da norma a ser levada a efeito na ADI’’[189].

Não respeitados os requisitos, o relator pode indeferir liminarmente a petição inicial, se considera-la inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente (art. da Lei n.º 9.868/99), podendo tal decisão interlocutória ser objeto de agravo, na hipótese do STF, de agravo interno (art. , § ú da Lei n.º 9.868/99, cujo prazo vigente é de 15 dias (art. 1.070 do CPC/2015).

Proposta a ADIn e regularmente deferida a inicial, não se admitirá desistência pelo autor, tanto do processo principal quanto de eventual tutela cautelar[190] (art. da Lei n.º 9.868/99).

Figura de interessante destaque não apenas nas ações de controle concentrado, mas também nas demais ações que têm repercussão pública, o amicus curiae atualmente tem guarida no CPC/2015, assim considerado como uma das espécies de intervenção de terceiros e sendo plenamente admissível como terceiro interessado na ADIn genérica, conforme art. , § 2º da Lei n.º 9.868/99[191]: o relator considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de órgãos ou entidades de relevante representatividade pública[192]. O prazo para exercício é de 15 dias contados a partir da intimação para a prestação de informações (art. 138 do CPC/2015)[193].

Antes ou durante a tramitação, pode haver requerimento de concessão de tutela cautelar[194], sendo que, segundo o art. 10 da Lei n.º 9.868/99, conceder-se-á tal medida assecuratória por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, com a presença de pelo menos oito Ministros (art. 22 da Lei n.º 9.868/99), exceto na hipótese de recesso[195], que incumbe ao relator decidir tal questão mediante decisão monocrática (art. 932, II do CPC/2015). Segundo o art. 10, ‘’caput’’, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 9.868/99, o Tribunal concederá a tutela provisória após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, no prazo de 5 dias, assim como o relator, se julgar indispensável, pode ouvir o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República, no prazo de três dias, observada a exceção preceituada anteriormente. Após prestadas as informações no prazo de 10 dias e a manifestação do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República, no prazo de 5 dias, submeter o processo ao Plenário do Tribunal para julgamento, cujo órgão julgador terá a faculdade de julgar a ação (art. 12 da Lei n.º 9.868/99)[196].

Os requisitos para concessão da tutela cautelar, segundo o CPC/2015, são a probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo (art. 300), podendo ser concedida liminarmente nas situações em que o Tribunal considerar de excepcional urgência (art. 10, § 3º da Lei n.º 9.868/99). O que a tutela cautelar visa é assegurar o processo de controle concentrado mediante suspensão da eficácia do enunciado objeto da discussão até juízo definitivo.

Os efeitos da tutela cautelar, em regra, são ex nunc, ou seja, há suspensão da lei ou ato normativo federal ou estadual de forma não retroativa[197], ‘’salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa’’[198]. A eficácia da medida assecuratória faz com que a lei anterior torne a vigorar[199], acaso existente e que não tenha o Tribunal manifestado de forma contrária (art. 11, § 2º da Lei n.º 9.868/99).

Tanto na situação em que requerida a tutela cautelar quanto a da ausência de teste requerimento, o relator pedirá à autoridade legitimada passiva informações a serem prestadas no prazo de 30 dias, assim como solicitar informações dos demais órgãos e entidades do Estado brasileiro e ordenar perícias e realização de demais atos processuais para esclarecimentos (art. , §§ 1º, e da Lei n.º 9.868/99).

Recebidas ou não as informações acima, o Advogado Geral da União será, previamente, citado a fim de que apresente defesa do ato impugnado[200], assim como será aberta vista ao Procurador Geral da República[201], que se manifestará dentro do prazo de 15 dias (art. da Lei n.º 9.868/99).

Submetido o processo para julgamento perante o Plenário, com composição mínima de 8 Ministros, a decisão será feita por meio da maioria absoluta do órgão da Corte, o qual pode entender pela procedência, ou seja, pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ou pela improcedência do pedido, incorrendo na declaração da constitucionalidade dos mesmos atos estatais: constata-se a natureza dúplice da ADIn, pois, consoante o art. 23 da Lei n.º 9.868/99, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Em razão da decisão em sede de controle judicial concentrado negativo afetar a esfera política como um todo, porquanto visa invalidar enunciado normativo, o Pretório Excelso tem como instrumento adequado a modulação dos efeitos da decisão, observando os requisitos da segurança jurídica ou de excepcional interesse social e o quórum deliberativo de maioria de dois terços de seus membros, assim restringindo os efeitos daquela declaração ou decidindo que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27 da Lei n.º 9.868/99).

A única via de revisão da decisão de mérito prolatada pelo Pleno do STF ocorre por meio da oposição de embargos de declaração, vedada a possibilidade de ação rescisória do julgado[202].

3.4.3.1.2 ADIN Interventiva

A segunda espécie de ação direta de inconstitucionalidade tem específica finalidade de legitimar a concretização do instituto da intervenção federal[203] cujo objeto ‘’não é a declaração de uma inconstitucionalidade em tese de um ato estadual, mas, sim, a solução de uma controvérsia que envolve a União e o Estado-Membro’’[204].

A razão de ser desta forma de controle concentrado está no fato de que em um Estado Federado, os entes federativos detêm imenso rol de competências, as quais são exercidas sob a égide da discricionariedade, o que, todavia, pode gerar determinados atritos tanto de um para outro membro federativo quanto do ente para com suas atribuições[205].

O objeto de discussão da ação interventiva pode ser ou a inexecução da lei federal por parte do Estado-membro ou a violação aos princípios sensíveis, esta espécie sendo os seguintes enunciados valorativos previstos na Constituição Federal de 1988: (i) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; (ii) direitos da pessoa humana; (iii) autonomia municipal; (iv) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e (v) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde[206].

A titularidade e legitimidade para provocar o STF em sede de ADIn interventiva, ou seja, promover a representação para fins de intervenção da União e dos Estados (art. 129, IV da CRFB)é atribuição exclusiva do Ministério Público, especificamente do Procurador-Geral da República[207].

O procedimento de representação interventiva é regido exclusivamente pelo RISTF[208], eis que com a promulgação da Lei n.º 9.868/99, a ADIn genérica passou para o campo especial de processamento, mantendo-se a outra espécie ao que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu por meio de seus enunciados e normas interna corporis.

Ocorre da seguinte forma o processamento da ação interventiva[209]: (i) o Procurador-Geral da República propõe a ação perante o Pretório Excelso, sendo inadmissível a desistência a posteriori, ainda que se manifeste pela sua improcedência (art. 169, § 1º do RISTF); (ii) o relator solicita informações da autoridade da qual emanou o ato questionado, que deverá se manifestar no prazo de 30 dias contados do recebimento do pedido, observando-se a dispensa de tais informações pelo relator ad referendum do Plenário, (art. 170, § 2º do RISTF), assim como, se entender haver urgência, poderá haver submissão direta ao Pleno, o qual terá a faculdade de julgar a ação na situação em que está no momento da apresentação (art. 170, § 3º do RISTF); Recebida ou dispensada as informações, os autos serão abertos para vista do PGR, para manifestação de parecer dentro de 15 dias (art. 171 do RISTF); por fim, decorrido o prazo do MP ou dispensada em razão da urgência, serão lançadas cópias aos Ministros com pedido de julgamento (art. 172 do RISTF).

Há, ab initio ou durante o processo, possibilidade de requerimento de tutela cautelar, a fim de suspender a eficácia do ato estatal questionado, contanto que o relator, ao receber os autos, primeiro submeta ao Pleno tal requerimento e posteriormente solicite as informações (art. 170, § 1º do RISTF).

Quanto à decisão de mérito, se procedente e transitada em julgado, o STF dará ciência à autoridade responsável e ao Presidente da República para a tomada de providências[210].

Por fim, o processamento de intervenção, apesar da faceta política caracterizada pela interferência na autonomia[211] dos Estados-membros, não necessita de que finde na decretação e designação de interventor ao ente federativo, desde que a suspensão do ato normativo bastar ao restabelecimento da normalidade (art. 36, § 3º da CRFB)[212].

Capta-se que as principais características da modalidade em tela são (i) a de que serve de pressuposto para um ato político de intervenção; (ii) tem como órgão legitimado para propositura da ação o Procurador-Geral da República; (iii) o juízo de validade exercido pelo STF recai sobre os atos estatais que violam os princípios sensíveis ou não aplicam a lei federal[213]; e (iv) seu processamento tem como base normativa o Regimento Interno do STF, tendo em vista que não há legislação especial regendo tal procedimento[214].

3.4.3.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade

Resultante da Emenda Constitucional n.º 3, de 17 de março de 1993, sendo-lhe destinada a solução final às controvérsias acerca da constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, ou seja, visa a ‘’solucionar esse estado de controvérsia generalizado via da coisa julgada vinculante’’[215]. Em outras palavras, a ADC tem como finalidade precípua confirmar a presunção de constitucionalidade com a qual nasceram as leis e atos normativos federais[216].

O objeto da ação, como já mencionado, são todos os atos estatais da esfera federal, as leis, inclusas as emendas à Constituição, e os atos normativos federais, apenas, como expressamente declara o art. 102, I, a, parte, da CRFB, incidente o juízo de validade sobre o que emanado da União[217].

O processamento da ADC é regido pela Lei n.º 9.868/99, sendo-lhe cabível, portanto, o que já explicitado no que diz respeito à Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica. Os legitimados são os mesmos do art. 103 da CRFB, o rito ocorre da mesma forma quanto aos encaminhamentos. Os elementos distintivos são os seguintes: (i) comprovação da controvérsia judicial sobre a constitucionalidade[218] (art. 14, III da Lei n.º 9.868/99); (ii) a inadmissibilidade de terceiros interessados para intervenção na ação (art. 18 da Lei n.º 9.868/99)– eis que tal impossibilidade advém da inexistência de sujeito passivo[219]; (iii) a medida cautelar visa, de forma antagônica à ADIn, suspender os julgamentos das ações envolvendo o objeto questionado até decisão final do Pleno (art. 21, ‘’caput’’ da Lei n.º 9.868/99); e (iv) o prazo para julgamento, na hipótese de admissão de tutela cautelar, dentro de 180 dias (art. 21, § ú da Lei n.º 9.868/99)[220].

3.4.3.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Outra forma de controle judicial abstrato[221] regido pela Lei n.º 9.868/99 é a ADO, instrumento esse cuja adoção tem inspirações na Corte Constitucional de Portugal[222]e estabeleceu o art. 103, § 2º da CRFB que ‘’Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias’’. A omissão total ou parcial declarada por este instrumento específico de controle judicial deve ser entendida como o descumprimento[223] de preceito constitucional que determina sua concretização por meio de medidas legislativas ou administrativas[224].

Do dispositivo constitucional extrai-se que os destinatários da declaração de inconstitucionalidade por omissão são dois: o Poder Legislativo e os órgãos administrativos, sendo que há apenas a constatação e notificação da omissão legislativa, o que não ocorre em relação ao segundo, eis que a este cabe tomar providências no prazo de 30 dias, sob pena de sanções nas esferas criminal, administrativa e cível[225].

O processamento ocorre da mesma forma que a ADIn Genérica, diferindo apenas nos seguintes pontos: (i) a petição inicial tem de indicar a omissão total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa (art. 12-B da Lei n.º 9.868/99); (ii) os demais legitimados para propositura da ação podem manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir juntada de documentos ou apresentar memoriais, no prazo da prestação de informações (art. 12-E da Lei n.º 9.868/99); (iii) a faculdade de solicitação de informações ao AGU[226], no prazo de 15 dias e a vista ao PGR, dentro de 15 dias, nos casos em que não ser o autor da ação (art. 12-E, §§ 2º e 3º da Lei n.º 9.868/99); (iv) os efeitos da tutela cautelar podem dizer respeito à suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal, o prazo de vista ao PGR é de 3 dias, se o relator julgar indispensável tal ato processual, assim como conceder a faculdade das partes de realizar sustentação oral (art. 12-F, §§ 1º, 2º e 3º da Lei n.º 9.868/99).

Declarada a inconstitucionalidade por omissão, o órgão administrativo será intimado para tomar as providências dentro de 30 dias ou em prazo que o Tribunal considerar como sendo adequado, nesta hipótese se constatado os requisitos das circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido (art. 12-H, § 1º da Lei n.º 9.868/99). Quanto à omissão legislativa, está será notificada ao órgão competente para que tome as medidas adequadas, sem previsão de prazo, sob pena de violação direta ao princípio da tripartição de Poderes[227].

3.4.3.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental completa o rol dos instrumentos através dos quais o Supremo Tribunal Federal exerce o controle abstrato da constitucionalidade dos atos jurídicos provenientes do Estado.

Tal qual exposto na ADIn, dividir-se-á a explanação da ADPF em três grandes aspectos ou esferas: (i) subjetiva, condizente aos legitimados para propositura da ação; (ii) objetiva, correspondente ao objeto sobre o qual é exercido a espécie de controle judicial; e (iii) procedimental, ou seja, por quem e como a jurisdição é exercida.

Em relação aos legitimados, estatui o art. , I da Lei n.º 9.882/99 que pode propor a ADPF os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade, havendo alteração apenas em relação a uma situação que a lei estendeu, qual seja, a possibilidade de o cidadão solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo[228] (art. , § 1º da Lei n.º 9.882/99).

Passando-se à esfera objetiva, está, como mencionado, diz respeito (i) às espécies de atos estatais sobre os quais o STF exercerá o juízo de conformidade e (ii) o direito lesado ou ameaçado a ser tutelado.

A ADPF tem como objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição[229] (art. 1º, caput e § ú, da Lei m.º 9.882/99)[230], ambas as hipóteses visam, em seus respectivos cernes, tutelar o denominado preceito fundamental, que pode ser denominado como o gênero que permeia o conjunto de decisões políticas essenciais ligadas diretamente ao sistema jurídico constitucional[231].

Em suma, a ADPF é o ‘’instrumento destinado a preservar a interpretação da Suprema Corte sobre preceito constitucional, sobrepondo-se àquelas que possam ser dadas por outros tribunais ou juízes’’[232].

Quanto à última esfera, o processamento tem características similares ao que exposto na Lei n.º 9.868/99, todavia as características regulamentadas pela Lei n.º 9.882/99 saltam aos olhos ao expor que a ADPF tem como principal característica frente às demais espécies de controle concentrado de constitucionalidade a subsidiariedade, ou seja, o cabimento da espécie em comento só será apreciada se demonstrada a ineficácia de outros meios que objetivam ao saneamento da lesividade (art. , § 1º da Lei n.º 9.882/99)[233].

A forma através da qual se formaliza a tutela ao preceito fundamental: a petição inicial tem os mesmos requisitos expostos na ADIn genérica, diferindo no que diz respeito ao objeto a ser demonstrado, qual seja, o preceito fundamental que se considera violado pelo ato do Poder Público com a respectiva prova da lesão ou ameaça a tal preceito, e, se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado (art. da Lei n.º 9.882/99). A petição inicial pode ser indeferida liminarmente se não cumpridos os requisitos exigidos, cabendo agravo interno ao Pleno, no prazo de 5 (cinco) dias (Art. da Lei n.º 9.882/99).

Ao restante do processamento dependerá da existência ou não de requerimento de tutela cautelar: se inexistente, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, cuja manifestação submete-se ao prazo de 10 (dez) dias (art. da Lei n.º 9.882/99), sendo que após o decurso do prazo, o relator submete os autos ao Pleno, solicitando data para julgamento (art. , caput da Lei n.º 9.882/99), observada a questão de que no prazo de informações pode haver intervenção do amicus curiae (art. , § 1º da Lei n.º 9.882/99)[234]. Agora, se existente o requerimento de medida cautelar[235], pode o relator ouvir as autoridades mencionadas, assim como o AGU e o PGR (art. , § 2º da Lei n.º 9.882/99), observada a questão de que só haverá audiência com o MP se este não for o proponente da ação (art. , § ú da Lei n.º 9.882/99).

Por fim, quanto ao decisium, procedente a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental (art. 10 da Lei n.º 9.882/99), podendo ser modulados os efeitos de forma a restringir ou atribuir como termo inicial mediante maioria de dois terços de seus membros, desde que comprovadas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (art. 11 da Lei n.º 9.882/99)[236].

Da decisão não há como recorrer nem fazer uso de procedimento especial de ação rescisória, consoante art. 12 da Lei n.º 9.882/99, bem como a forma através da qual se resguarda tal decisão da Corte Constitucional é a reclamação (art. 13 da Lei n.º 9.882/99).

3.4.4 Distinções entre Interpretação Conforme a Constituição e Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto[237]

Técnicas muito utilizadas pelo Pretório Constitucional brasileiro a fim de resguardar a validade do ato estatal são a interpretação conforme a Constituição e a e Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto, cuja diferença desta para aquela está na classificação da decisão e no objeto sobre o qual recai, sendo o ponto comum a ambas a concretização do Postulado da Interpretação Conforme a Constituição[238].

Classifica-se a interpretação conforme a Constituição como uma decisão interpretativa, recaindo sobre a norma[239], ou seja, sobre o resultado decorrente da interpretação: de todas as formas de interpretação, melhor é aquela que concretiza a Constituição[240]. Logo, a decisão não recai sobre o texto, e sim sobre a forma através da qual será aplicado.

Quanto à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, esta é uma decisão judicial, recaindo sobre hipóteses fáticas sobre as quais a norma incidirá, ou seja, afasta-se determinados fatos sociais à incidência da norma[241].

A similaridade entre ambas as técnicas reside na questão de que buscam a melhor forma de concretização constitucional[242], enquanto que a distinção está no fato de a decisão recair ou sobre as hipóteses fáticas sobre as quais recai o texto normativo ou sobre a interpretação extraída do texto, excluindo-se, portanto, ou a interpretação ou o fato sobre o qual incidirá a norma.

3.4.5 Efeitos do Controle Concentrado

Dispõe o texto constitucional (art. 102, § 2º) que as decisões em sede de controle abstrato produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal[243].

A decisão em controle concentrado tem força obrigatória e contra todos desde sua publicação[244], ou, melhor dizendo, ‘’Tal julgamento estende os seus efeitos além das partes litigantes’’[245] e ‘’vale dizer, contra todos os possíveis implicados na sua incidência’’[246], sendo a regra geral a declaração da constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição normativa e havendo um plus nas hipóteses em que (i) há, também, declaração de omissão legislativa ou administrativa com a consequente notificação para tomada de providências – se utilizada a ADO -; e (ii) a declaração de violação a preceito fundamental com a consequente tutela jurisdicional que faz cessar lesão ou ameaça ao regime constitucional– se utilizada a ADPF -, sendo a regra geral a eficácia ex tunc, havendo, todavia, eficácia ex nunc se cumpridos os requisitos do quórum deliberativo e a configurados a necessidade de manutenção da segurança jurídica ou interesse social[247].

Considerações Finais

1.1 A legitimidade da atuação do Poder Judiciário no exercício da jurisdição constitucional reside (i) no desiderato do Poder Constituinte Originário, manifestação da supremacia popular; e (ii) no fato de haver prevalência do Estado de Direito sobre a Democracia (Política), tendo em vista que esta, composta por decisões políticas majoritárias legitimadas, deve respeitar a supremacia constitucional e os direitos fundamentais, para tanto podendo todo e qualquer titular de direitos exercer sua posição jurídica subjetiva de se socorrer do Estado-Juiz para fins de fazer cessar lesão ou ameaça resultante de ato ilegítimo.

1.2 O controle de constitucionalidade é conceituado como o juízo de verificação de validade formal e material dos atos infraconstitucionais em relação à Constituição, havendo uma pluralidade de formas através das quais é exercido tal juízo: (i) preventivo ou repressivo se, respectivamente, anterior ou posterior à edição do ato infraconstitucional; (ii) concentrado se um único órgão ou ente estatal exerce a verificação da validade do ato estatal em tese, desvinculado às circunstâncias fáticas; e (iii) difuso se todo e qualquer órgão judicial exerce a verificação de constitucionalidade do ato estatal frente às circunstâncias fáticas.

1.3 Os atos do Poder Constituído encontram (i) limites de cunho circunstancial, que remetem às situações de instabilidade institucional (estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal); (ii) limites de cunho formal (exigência constitucional de que o ato estatal seja elaborado segundo ditames procedimentais); (iii) e os limites materiais, que dizem respeito à vedação de atos estatais tendentes a abolir aos conteúdos explícitos (a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais) ou implícitos (conteúdo que decorre da lógica sistemática constitucional).

1.4 Pressupostos à interpretação são os postulados, assim definidos como a espécie normativa através da qual são aplicadas as normas constitucionais. Noutras palavras, os postulados são normas de segundo grau e destinam-se a estruturação da forma através da qual serão aplicadas as regras e princípios. Incumbe ao aplicador do Direito observar os postulados (i) da Presunção de Constitucionalidade; (ii) Supremacia da Constituição; (iii) Interpretação Conforme a Constituição; (iv) Efetividade; (v) Unidade da Constituição; e (vi) Proporcionalidade ou Razoabilidade.

1.5 Os sistemas constitucionais têm com referência dois modelos, a saber, (i) o modelo estadunidense, baseado no commom law, ou seja, no sistema de precedentes, em que o controle de constitucionalidade é exercido de forma difusa, incumbindo à Corte de cúpula conferir o caráter geral e vinculante à tese adotada; e (ii) o modelo austríaco, baseado no civil law, ou seja, no sistema de enunciados e normas jurídicos, em que o controle concentrado é exercido de forma concentrada, incumbindo apenas à Corte Constitucional austríaca o exercício do juízo de verificação de validade.

1.6 O modelo de jurisdição constitucional brasileiro encontra fundações tanto no modelo austríaco quanto no modelo estadunidense e, por isso, configura um seguimento denominado de sistema misto, em que o juízo de validade deve ser exercido por todos os graus de jurisdição: do magistrado de 1ª instância até o Supremo Tribunal Federal.

1.7 O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Judiciário brasileiro e a ele cabe a proteção da ordem constitucional mediante o exercício de suas competências originárias – em que a Corte é a única instância de apreciação judicial da causa – e competências recursais – cuja incumbência atine à análise das decisões proferidas pelos demais órgãos judiciais.

1.8 Para efetivar a integridade da ordem constitucional, o STF exerce formas de controle de constitucionalidade, formas estas que mesclam tanto a competência originária quanto a competência recursal, observando o fato de que para o efetivo exercício da declaração de inconstitucionalidade há de observar a cláusula de reserva de plenário: (i) em via difusa há um caso concreto levado ao conhecimento judicial envolvendo questão da validade de ato do Poder Constituído, destacando-se as figuras do Mandado de Segurança, Recurso Extraordinário e Súmula Vinculante; e (ii) a via concentrada, em que a Corte exerce a dialética processual em competência originária e discutindo o ato estatal em tese, destacando-se as figuras da (i) ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade; (ii) ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade; (iii) ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; e (iv) ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

1.9 Em sede de controle difuso, destacam-se três grandes espécies de instrumentos processuais através dos quais determinado indivíduo ou uma coletividade questiona a validade dos atos emanados por algum ente ou órgão estatal, quais sejam, (i) o Mandado de Segurança Coletivo impetrado por membro do Poder Legislativo, buscando o devido processo legal substantivo (substantive due processo of law), ou seja, a tutela de direito líquido e certo de participar de um processo legislativo compatível com as disposições constitucionais; (ii) as Súmulas Vinculantes, que são dotadas de força de lei desde sua edição e que dizem respeito às matérias objeto de controvérsia entre o Estado-Juiz consigo mesmo ou entre este e o Estado-Administrador, afixando tese sobre matéria constitucional, inclusive declarando a (in) constitucionalidade de determinadas medidas; e (iii) o Recurso Extraordinário com incidente de arguição de inconstitucionalidade, via recursal genuína por meio da qual a cúpula judicial brasileira fixa seu posicionamento em relação a (in) validade de determinado ato do Poder Público em determinados casos concretos que a ela chegaram mediante exaurimento das vias ordinárias e prequestionamento de matéria constitucional de repercussão geral.

1.10 A eficácia da via incidental é dividida em duas: (i) quanto à extensão e (ii) quanto à modulação. À primeira categoria: (i) inter partes, em que os efeitos da decisão sobre a validade do ato estatal ficam adstritos apenas às partes; e (ii) erga omnes, cuja irradiação pode ser (ii.1) desde sua origem, caso da Súmula Vinculante, ou (ii.2) a partir de publicação de resolução do Senado Federal suspendendo total ou parcialmente lei declarada inconstitucional por meio de Recurso Extraordinário; enquanto que a segunda categoria diz respeito à modulação dos efeitos: (i) como via de regra, a decisão do STF é ex tunc, desde a origem, retroagindo ao nascedouro do ato estatal; ou (ii) haverá prospecção desde a publicação da decisão ou outro fato que a Corte julgar adequado, incorrendo em eficácia ex nunc, desde que configurados o requisito do risco extremo à segurança jurídica ou ao interesse social.

1.11 Dentre as competências originárias, o STF ganha destaque ao exercício do controle concentrado de constitucionalidade, espécie de juízo esta que tem como escopo a dialética sobre a validade de ato estatal em tese, em abstrato.

1.12 A Ação Direta de Inconstitucionalidade é a espécie de jurisdição constitucional concentrada através da qual o STF verifica a validade de ato estatal emanado ou da esfera federal ou da esfera estadual e classifica-se em (i) ADIn Genérica e (ii) ADIn Interventiva.

1.13 A ADIn Genérica é aquela regida pela Lei n.º 9.868/1999, sendo-lhe subsidiário o Regimento Interno do STF. Suas peculiaridades são (i) os legitimados, todos previstos no art. 103 da CRFB, divididos em razão da esfera de atribuições, ou seja, de universais para especiais basta analisar a esfera de atribuições; (ii) o objeto do juízo de verificação é lei ou ato normativo emanado da esfera federal ou estadual; (iii) o procedimento é específico, prevendo (iii.1) a possibilidade de concessão de tutela cautelar suspendendo a eficácia do ato estatal impugnado, (iii.2) a intervenção de terceiros por meio do amicus curiae, (iii.3) atuação do Advogado-Geral da União, como defensor do ato questionado, e do Procurador-Geral da República, como interventor, inclusive se este órgão que ingressou com a ação, (iii.4) a decisão emanada do colegiado (iii.4.1) deve observar o quórum deliberativo mínimo de seis ministros e (iii.4.2) poderá haver declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade do ato impugnado, e (iii.5) o único meio de reexame da decisão são os embargos declaratórios, expressamente vedada a ação rescisória.

1.14 A ADIn Interventiva diz respeito à hipótese constitucional de Intervenção Federal nos Estados-Membros, sendo suas peculiaridades (i) a de que serve de pressuposto para um ato político de intervenção; (ii) tem como órgão legitimado para propositura da ação o Procurador-Geral da República; (iii) o juízo de validade exercido pelo STF recai sobre os atos estatais que violam os princípios sensíveis ou não aplicam a lei federal; e (iv) seu processamento tem como base normativa o Regimento Interno do STF, tendo em vista que não há legislação especial regendo tal procedimento.

1.15 A Ação Declaratória de Constitucionalidade observa o mesmo rito que a ADIn Genérica, eis que a Lei n.º 9.868/1999 rege ambas as espécies, diferindo no fato de que a decisão que o interesse inicial da ação é tornar a presunção de constitucionalidade absoluta – cabendo a possibilidade de haver declaração de inconstitucionalidade do ato apreciado.

1.16 A Ação de Inconstitucionalidade por Omissão rege-se, também, pela Lei n.º 9.868/1999 quanto ao processamento da ADIn Genérica, observando-se as seguintes especificidades: (i) a petição inicial tem de indicar a omissão total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; (ii) os demais legitimados para propositura da ação podem manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir juntada de documentos ou apresentar memoriais, no prazo da prestação de informações; (iii) a faculdade de solicitação de informações ao AGU, no prazo de 15 dias e a vista ao PGR, dentro de 15 dias, nos casos em que não ser o autor da ação; (iv) os efeitos da tutela cautelar podem dizer respeito à suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal, o prazo de vista ao PGR é de 3 dias, se o relator julgar indispensável tal ato processual, assim como conceder a faculdade das partes de realizar sustentação oral; e (v) declarada (v.1) a omissão de órgão administrativo, será intimado para tomar as providências necessária para supressão da lacuna, agora, se (v.2) a omissão de legislador, este será notificado ao órgão competente para que tome as medidas adequadas.

1.17 A Arguição de Descumprimento de Preceito Federal é a espécie que fecha as modalidades de controle concentrado de constitucionalidade, sendo que (i) os legitimados são os mesmos que os da ADIn Genérica, (ii) o objeto diz respeito a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, (iii) o processamento é regido pela Lei n.º 9.882/1999, que prevê forma similar àquela exposta na Lei n.º 9.868/1999, havendo as seguintes peculiaridades: (iii.1) a subsidiariedade, ou seja, o cabimento da espécie em comento só será apreciada se demonstrada a ineficácia de outros meios que objetivam ao saneamento da lesividade; (iii.2) o processamento difere se existente pedido de tutela cautelar ou não, eis que se inexistente, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, cuja manifestação submete-se ao prazo de dez dias, sendo que após o decurso do prazo, o relator submete os autos ao Pleno, solicitando data para julgamento, observada a questão de que no prazo de informações pode haver intervenção do amicus curiae. Agora, se existente o requerimento de medida cautelar, pode o relator ouvir as autoridades mencionadas, assim como o AGU e o PGR, observada a questão de que só haverá audiência com o MP se este não for o proponente da ação, (iii.3) a decisão que julga procedente a tutela ao preceito fundamental incorrerá em (iii.3.1) comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados e (iii.3.2) fixará condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

1.18 Termos usualmente mencionados no âmbito da jurisdição constitucional são declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme a Constituição, que se igualam no fato de buscarem a melhor forma de cumprir com o desiderato constitucional, mas diferem no fato de a primeira ser qualificada como decisão judicial e visa afastar fatos sociais da incidência normativa, enquanto que a segunda é uma decisão interpretativa e recai sobre as interpretações extraídas do texto.

1.19 Como regra geral a todas as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade são dotadas de eficácia oponível contra todos (erga omnes) e vincula aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, sendo a regra para irradiação dos efeitos ex tunc, ou seja, desde a origem, havendo, todavia, eficácia ex nunc se cumpridos os requisitos do quórum deliberativo de dois terços e a configurados a necessidade de manutenção da segurança jurídica ou interesse social; e, como regra específica a alguns dos instrumentos de concretização do controle concentrado, há aumento qualitativo do decisium nas hipóteses em que (i) há, também, declaração de omissão legislativa ou administrativa com a consequente notificação para tomada de providências – se utilizada a ADO -; e (ii) a declaração de violação a preceito fundamental com a consequente tutela jurisdicional que faz cessar lesão ou ameaça ao regime constitucional– se utilizada a ADPF.

Notas:

[1] Corroborando: ‘’Como já dito, ela nasceu no final do século XVIII, na América do Norte, numa circunstância em que a luta pela liberdade e a busca de afirmação e proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, sobretudo direitos patrimoniais, colocavam o desafio da invenção de mecanismos jurídico-políticos que consagrassem tais direitos’’ (DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na Vida dos Povos, da Idade Média ao Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 229)

[2] A concepção de lei como vontade geral extrai-se da seguinte afirmação de Rousseau: ‘’ Mas o povo inteiro só a si mesmo se considera, quando estatui acerca de todo o povo; e se neste caso se forma uma relação, é do objeto inteiro sob um aspecto, ao objeto inteiro sob outro aspecto, sem alguma divisão do todo; a matéria então em que se estatui é geral, como a vontade que estatui; eis o ato a que chamo lei’’ (Contrato Social ou Princípios de Direitos Políticos. São Paulo: Cultura, 1944, 102).

[3] Idem, p. 44.

[4] Mauro Cappelletti entende que ‘’No plano do Direito Constitucional e Público, a grande ‘’descoberta’’ do pensamento moderno está nas Cartas Constitucionais, entendidas como a lex superior, vinculatória até para o legislador’’ (O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 10).

[5] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 107.

[6] Idem, p. 109.

[7] Como margem de exceção está, p. Ex., o Conselho Constitucional Francês, um órgão genuinamente político que exerce a função precípua de guardião máximo da ordem jurídica francesa. Vide Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, pp. 121-138.

[8] Como Poderes de Estado ou funções de Estado, tais termos serão desenvolvidos como sinônimos tendo em vista o art. 2ºº daCRFBB expressamente dispor que ‘’São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário’’. Todavia, a terminologia precisa é função estatal, eis que o Poder é uno e indivisível. Para compreensão da terminologia, vide MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 27-30).

[9] STF – RExt n.º 158.655-9/PA – 2ª Turma - Rel. Min. Marco Aurélio – DJ: 02-05-1997; STF – RExt n.º 172.084/MG – 2ª Turma - Rel. Min. Marco Aurélio – DJ: 03-03-1995; STF - MS n.º 20.941-1/DF – Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ: 31-08-1992; STF - MS n.º 21.689/DF – Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso – DJ: 07-04-1995. O entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello é o de que ‘’ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas’’ (Idem, p.110).

[10] Elementos de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: EDUC, 1976, p. 53.

[11] Idem.

[12] Acerca da força do texto constitucional: ‘’Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação. Assenta-se também na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana’’ (HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 19-20).

[13] Em suma, ‘’O poder constituinte se diz fundacional ou pós-fundacional, conforme resulte na formação originária de um Estado ou apenas na reordenação de um Estado preexistente‘’ (BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 133).

[14] Entende-se que ‘’A Constituiçãoo é o primeiro e principal elemento na interface entre política e Direito. Cabe a ela transformar o poder constituinte originário – energia política em estado quase puro, emanada da soberania popular – em poder constituído, que são as instituições do Estado, sujeitas à legalidade jurídica, à rule of law. É a Constituição que institui os Poderes do Estado, distribuindo-lhes competências diversas’’ (Idem, p. 449).

[15] O fundamento lógico da subordinação do Poder Constituído ao Poder Constituinte está no fato de que ‘’O reconhecimento de um poder capaz de estabelecer regras constitucionais, diverso do de estabelecer regras segundo a Constituição, é, desde que se pretenda serem aquelas superiores a estas, uma exigência lógica. A superioridade daquelas, que se impõe aos próprios órgãos do Estado, deriva de terem uma origem distinta, provindo de um poder que é fonte de todos os demais, pois é o que constitui o Estado, estabelecendo seus poderes, atribuindo-lhes e limitando-lhes a competência: o Poder Constituinte’’ (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003).

[16] Op. Cit.

[17] Logo, ‘’Um tribunal constitucional deverá agir com ousadia e ativismo, nos casos em que o processo político majoritário não tenha atuado satisfatoriamente, e com prudência e autocontenção em outras situações, para não exacerbar aspectos do caráter contramajoritário dos órgãos judiciais, vulnerando o princípio democrático‘’ (Idem, p. 234). Entendimento deduzido igualmente por Ronald Dworkin no seguinte enxerto: ‘’O constitucionalismo – a teoria segundo a qual os poderes da maioria devem ser limitados para que se protejam os direitos individuais – pode ser uma teoria política boa ou má, mas foi adotada pelos Estados Unidos, e não parece justo ou coerente permitir que a maioria julgue em causa própria’’ (Levando os Direitos a Sério. 3ª ed. 4ª Tiragem. Martins Fontes: São Paulo, 2016, pp. 222-223).

[18]Alexandre de Moraes entende que ‘’a legitimidade da Justiça Constitucional parte da ideia de complementariedade entre Democracia e Estado de Direito, pois enquanto a Democracia consubstancia-se no governo da maioria, baseado na soberania popular, o Estado de Direito consagra a supremacia das normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle jurisdicional do Poder Estatal, não só para proteção da maioria, mas também, e basicamente, dos direitos da minoria’’. Op. Cit., p. 49. DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 23.

[19] A diferenciação entre Direito e Política ‘’tem sido considerada como essencial no Estado constitucional democrático. Na política, vigoram a soberania popular e o princípio majoritário. O domínio da vontade. No Direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do respeito aos direitos fundamentais. O domínio da razão ‘’ (BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 448).

[20] Corroborando com a tese da contramajoritariedade judicial, cabe destacar a seguinte lição de Sérgio Botrel:‘’No que tange às violações dos direitos fundamentais, é de se registrar que de maneira geral esses atos ilegítimos não recebem, diretamente, sanções específicas do legislador, o que confere ao intérprete a liberdade de buscar as técnicas jurídicas que melhor protejam os direitos individuais constitucionalmente garantidos, competindo ao Estado, por meio da jurisdição, prestar a tutela adequada ao titular do direito fundamental ofendido’’ (Direito Societário Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 39).

[21] LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. Eª ed. Milano. Giuffrè. 1981. Pp. 102-123. Tradução, com adaptações e modificações, do Professor Alcides Tomasetti Jr. Versão revista e bastante alterada em abril de 1999.

[22] Afonso Arinos de Melo Franco ensina que existe uma ‘’necessidade da limitação do poder pelo Direito, que é inerente ao Direito Constitucional democrático. Sendo a Constituição federal não apenas o instrumento da organização do poder político, mas também da sua limitação jurídica, segue-se que ela deve limitar as atribuições, e portanto conter os excessos dos poderes políticos’’ (Curso de Direito Constitucional Brasileiro, Vol. 1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 58).

[23] Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que ‘’AConstituiçãoo é a lei suprema. É ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor’’ (Op. Cit., p. 20).

[24] A tese abordada visa à precisão terminológica e sua aplicação prática, tendo em vista que a diferenciação de dispositivo, norma e enunciado normativo é essencial na atualidade para fins de interpretação: em síntese, dispositivo é parcela de um enxerto legislativo, uma espécie de enunciado jurídico; enunciado normativo (ou jurídico, para especificar a espécie do que está sendo enunciado) são as fontes das quais o direito emana; norma é o resultado do enlace entre caso concreto e o enunciado normativo, ou seja, é o resultado da interpretação. Corrobora tal tese Luís Roberto Barroso: ‘’ Dispositivo é um fragmento de legislação, uma parcela de um documento normativo. (...) enunciado normativo corresponde a uma proposição jurídica no papel, a uma expressão linguística, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou mais dispositivos (...) é o texto ainda por interpretar. Já a norma é o produto da incidência do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interação entre texto e realidade. (...) Enunciados normativos são fontes do Direito, obra do legislador, no mais das vezes. Já as normas são produto da atuação judicial’’ (Op. Cit. Pp. 228-231. Humberto Ávila entende que do texto para a norma o diferencial está na relação destes para com a interpretação: ‘’Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado’’ (Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 50). Sintetizando as explanações, Paulo de Barros Carvalho entende que ‘’A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo’’ (Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 8).

[25] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1055.

[26] Idem, p. 1051.

[27] Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 222.

[28] Ver-se-á mais adiante (item 1.3.4 infra) que o juízo de constitucionalidade tem como premissa necessária o princípio da presunção de constitucionalidade e, portanto, de que o ato estatal é válido.

[29] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., pp. 222-225; FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Op. Cit., p. 34.

[30] Entende-se que há ‘’a recepção de normas já prontas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes ‘’ (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2011, p. 52). Melhor dizendo, a recepção está atrelada ao fato de que as normas hierarquicamente inferiores e pré-existentes à ordem constitucional vigente ‘’só subsistirão se puderem encontrar, na nova ordem, seu fundamento de validade’’ (DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Op. Cit., p. 57). Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz expõe que ‘’O fenômeno da recepção, processo legislativo abreviado (Kelsen), implica a absorção, pela nova ordem, das normas inferiores vigentes sob o manto do antigo sistema constitucional, dando-lhe novo fundamento de validade’’. (Op. Cit., pp. 55-56).

[31] Lênio Luiz Streck entende que no contexto do Estado Democrático de Direito ‘’surgem os modelos de justiça constitucional que serão conhecidos como tribunais ad hoc, representados por tribunais com a específica função de controlar a constitucionalidade das leis e dos atos dos poderes do Estado, afirmando, sobremodo, a supremacia das constituições ‘’ (Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 284).

[32] DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Op. Cit., p. 26.

[33] BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit., p. 19.

[34] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1054. Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz expõe que ‘’A violação da forma de produção prevista no Texto Constitucional e/ou das normas e princípios nele contidos, que limitam o exercício do Poder, acarreta a invalidade do ato normativo editado, a qual será aferida de acordo com o sistema adotado por cada ordenamento jurídico’’ (Op. Cit., p 23).

[35] Sobre a relação do juízo de validade e os atos sobre os quais incide: ‘’Finalmente, cumpre advertir que os conceitos de constitucionalidade ou inconstitucionalidade não abrangem, tradicionalmente, toda conformidade ou desconformidade com aConstituiçãoo, referindo-se, propriamente, a atos ou omissões dos Poderes Públicos‘’ (Idem).

[36] Idem, pp. 1054-1056.

[37] Certo é que ‘’No sistema brasileiro, admite-se o controle judicial preventivo, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas pétreas‘’ (Idem).

[38] Portanto, ‘’O controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo’’ (Idem).

[39] No caso do Poder Legislativo brasileiro há a famosa CCJ, Comissão deConstituiçãoo, Cidadania e Justiça, cujo voto é imprescindível para a passagem ou não do enunciado normativo para as demais etapas. Vide BOTTALLO, Eduardo Domingos. Lições de Direito Público. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 124.

[40] Idem, p. 147.

[41] Vide MORAES, Alexandre de. Op. Cit., pp. 216-219.

[42] Via de regra, ‘’o modelo judicial é de feição repressiva. Somente se admite, em princípio, a instauração do processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em vigor’’ (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit.).

[43] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit.

[44] Márcio Augusto de Vasconcelos DINIZ ensina que ‘’A existência do legislador negativo seria consequência de uma relação direta entre aConstituiçãoo e um órgão especializado, que tem por função eliminar, do ordenamento jurídico, o ato com ela incompatível. A invalidade do ato, sob esse prisma, não seria efeito direto da Constituição, mas produto da atividade fiscalizadora do Tribunal Constitucional’’ (Op. Cit., p. 33).

[45] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit. Pp.149-150.

[46] Oscar Dias Corrêa entende que ‘’se o julgamento se faz em tese, a Corte examina o texto da lei impugnada, em face daConstituiçãoo, sem nenhuma limitação, ou vinculação a caso concreto’’ (A Crise da Constituição, a Constituinte, e o Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p.66).

[47] BOBBIO, Norberto. Op. Cit.

[48] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit.

[49] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit. P. 147.

[50] Idem.

[51] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit.

[52] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 59.

[53] Op. Cit., p. 67.

[54] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, pp. 67-70.

[55] Paulo Bonavides leciona que ‘’Do sistema de Constituições rígidas resulta uma relativa imutabilidade dotexto constitucionall, a saber, uma certa estabilidade ou permanência que traduz até certo ponto o grau de certeza e solidez jurídica das instituições contidas num determinado ordenamento estatal’’ (Op. Cit., p. 169).

[56] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit..

[57] Op. Cit., p. 224.

[58] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 202.

[59] Situação ocorrida com o acréscimo de mais uma garantia individual por meio do inciso LXXVIII do artigo5ºº daCRFBB, cuja inclusão ocorreu por meio da Emenda Constitucional n.º 455, de 30 de dezembro de 2004.

[60] SILVA, José Afonso da. Op. Cit., pp. 68-70.

[61] Idem.

[62] BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? São Paulo: Almedina, 1994, p. 39. Tradução e Nota Prévia de José Manuel M. Cardoso da Costa.

[63] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 201. Vide também SILVA, José Afonso. Op. Cit., p. 70.

[64] Dalmo de Abreu Dallari entende que as três características fundamentais da forma de governo República são a Temporariedade, Eletividade e Responsabilidade: a primeira característica compreende que o Chefe de Governo ‘’ (...) recebe um mandato, com o prazo de duração predeterminado. E, para evitar que as eleições reiteradas do mesmo indivíduo criassem um paralelo com a monarquia, estabeleceu-se a proibição de reeleições sucessivas ‘’; a segunda característica diz respeito que na forma republicana ‘’ (...) o Chefe de Governo é eleito pelo povo, não se admitindo a sucessão hereditária ou por qualquer forma que impeça o povo de participar da escolha ‘’; e como última característica, o Chefe de Governo ‘’ (...) é politicamente responsável, o que quer dizer que ele deve prestar contas de sua orientação política, ou ao povo diretamente ou a um órgão de representação popular‘’ (Elementos de Teoria Geral do Estado. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 227-228).

[65] Idem, pp. 254-256.

[66] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 207.

[67] Há diversas modalidades através das quais o povo pode exercer o poder de forma direta, de forma individual ou coletiva dependendo do instrumento a ser utilizado. ‘’Essas instituições são: o referendum, o plebiscito, a iniciativa, o veto popular, o recall ‘’ (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Op. Cit., p. 153).

[68] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 100.

[69] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 208: ‘’ Está é única limitação material expressa que não é apresentada com o teor de uma cláusula geral principiológica, mas sim como uma regra, uma prescrição objetiva’’.

[70] Para exposição crítica das características do voto, vide em BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., pp. 90-92.

[71] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Op. Cit., pp. 227-228.

[72] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., pp. 208-209.

[73] Luís Roberto Barroso compreende que no contexto brasileiro são duas as composições básicas para a manutenção do princípio da separação de Poderes: ‘’ (...) a especialização funcional e a necessidade de independência orgânica de cada um dos Poderes em face dos demais. A especialização funcional inclui titularidade, por cada Poder, de determinadas competências privativas. A independência orgânica demanda, na conformação da experiência presidencialista brasileira atual, três requisitos: (i) uma mesma pessoa não poderá ser membro de mais de um Poder ao mesmo tempo, (ii) um Poder não pode destituir os integrantes de outro por força de decisão exclusivamente política; e (iii) a cada Poder são atribuídas, além de suas funções típicas ou privativas, outras funções (chamadas normalmente de atípicas), como reforço de sua independência frente aos demais Poderes’’ (Idem).

[74] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 183.

[75] Leva-se em consideração a concepção de direito tanto na esfera subjetiva quanto objetiva, ou seja, a de um conjunto de preceitos jurídicos dotados de unidade, completude e coerência, conjunto esse caracterizado por ter enunciados que permitem, proíbem e obrigam a realizar determinadas condutas (faceta objetiva), assim como conferem a determinados sujeitos posições jurídicas subjetivas (faceta subjetiva). Para maiores esclarecimentos da concepção aqui desenvolvida vide BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2011, pp. 42-49.

[76] SILVA, José Afonso. Op. Cit., p. 180.

[77] A Declaração de Direitos Humanos de 1948 expressa a dignidade da pessoa humana como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, conforme Preâmbulo desta Carta: ‘’Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo’’ (http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf).

[78] Para melhor esclarecimento do conceito de garantia, vide SIMÕES, Marcel Edvar. Ação em sentido material ainda existe em nosso sistema jurídico? Parte 1. Revista Consultor Jurídico. Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo. 2016. http://www.conjur.com.br/2016-mai-16/direito-civil-atual-ação-sentido-material-ainda-existe-nosso-si....

[79] Op. Cit., pp. 213-214.

[80] Relacionando a concepção de mínimo existencial nos campos dos direitos sociais, vide Direitos Fundamentais Sociais. Coordenação CANOTILHO, Joaquim José Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 69-170.

[81] Idem, p. 72.

[82] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., pp. 222-223.

[83] BACHOF, Otto. Op. Cit.

[84] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. P. 186.

[85] Adota-se a teoria de Humberto Ávila, o qual consagra a tripartição da norma jurídica da seguinte forma: como premissa geral, todas as espécies dizem respeito à prescrição de uma conduta, todavia variam quanto ao destinatário e quanto ao teor prescritivo. Os postulados são a espécie normativa destinada ao intérprete e cujo teor prescritivo diz respeito às técnicas através das quais as normas de primeiro grau (regras e princípios) serão interpretadas; tanto os princípios quanto as regras são destinados a todos, Poder Público e brasileiros e estrangeiros que estão sob a soberania brasileira (e não a um sujeito específico, tal qual ocorre com os postulados), variando no fato de que as regras são enunciados de imediata prescrição comportamental, enquanto que os princípios são enunciados finalísticos, eis que estatuem imediatamente um estado ideal de coisas exigindo-se do intérprete que construa os comportamentos necessários para a promoção deste estado ideal (Op. Cit., pp. 163-165).

[86] Os postulados, portanto, ‘’constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta’’ (Idem, pp. 333-334).

[87] Especificamente sobre a concepção trazida e aplicada na esfera do Poder Executivo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade se trata ‘’de princípio aplicado ao Direito Administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário’’ (Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 81).

[88] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 340. Celso Antônio Bandeira de Mello diverge ao inferir que razoabilidade consiste no fato de que o Judiciário ‘’terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exigida’’ (Op. Cit., p. 99), enquanto que proporcionalidade diz respeito aos ‘’atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ‘’ e que, portanto, ‘’ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam’’ (Idem, p. 101). Na mesma divergência em relação à diferença de proporcionalidade e razoabilidade, vide ÁVILA, Humberto. Op. Cit., pp. 201-204.

[89] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. Cit.

[90] Op. Cit., p. 23.

[91] BARROSO, Luís Roberto, Op. Cit., p. 334.

[92] Op. Cit., p. 58.

[93] BARROSO, Luís Roberto, Op. Cit.

[94] BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit., p. 18.

[95] Idem.

[96] A interpretação constitucional reside ‘’no pressuposto da superioridade jurídica daConstituiçãoo sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental’’ (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 165).

[97] Paulo Barros de Carvalho ensina que há um falso problema da autonomia, eis que autonomia para fins jurídicos diz respeito apenas a finalidades didáticas, ao âmbito acadêmico (Op. Cit., p. 13).

[98] A validade ou juridicidade de um enunciado normativo ou de uma norma é a conformidade de uma categoria inferior a uma categoria superior, no caso aConstituiçãoo, o que, nas palavras de Norberto Bobbio ‘’ determina-se não por meio do seu conteúdo (e nem mesmo por meio da força, do fim e assim por diante), senão simplesmente por meio da sua pertinência ao ordenamento, pertinência que, por sua vez determina-se remontando a partir da norma inferior à norma superior’’ (Op. Cit., p. 78).

[99] Paulo de Barros Carvalho concebe a unidade jurídica a partir do fato de que a ‘’ordenação jurídica é uma e indecomponível. Seus elementos – as unidades normativas – se acham irremediavelmente entrelaçados pelos vínculos de hierarquia e pelas relações de coordenação’' (Op. Cit., p. 14).

[100] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional, Op. Cit., pp. 338-339.

[101] Idem.

[102] ADIn 815-3/DF, Relator: Ministro Moreira Alves (DJU: 10 de maio de 1996); ADInMC 3.330/DF, Relator: Ministro Celso de Mello.

[103] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional, Op. Cit., p. 335.

[104] Idem.

[105] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Op. Cit., p. 193.

[106] Marcos Bernardes de Mello enuncia a existência de um quarto plano independente e anexo aos fatos jurídicos quando expõe que ‘’a natureza lógica da incidência impõe que sua eficácia (criação do fato jurídico) e a eficácia do fato jurídico resultante independam de sua efetiva repercussão no plano da experiência (=dimensão sociológica)’’ (Teoria do Fato Jurídico, Plano da Eficácia. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 40).

[107] Para Luís Roberto Barroso, efetividade ‘’significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados’’ (Curso de Direito Constitucional, Op. Cit., p. 341).

[108] Idem. Konrad Hesse expõe que ‘’ Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social‘’ (Op. Cit., p. 15).

[109] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação Conforme a Constituição, Op. Cit., p. 179).

[110] Sobre a atribuição aos três Poderes de interpretar aConstituiçãoo e a competência de último vogal sobre estas normas, Luís Roberto Barroso entende que o Poder Judiciário ‘’ não é o único intérprete daConstituiçãoo, embora o sistema lhe reserve a primazia de dar a palavra final. Por isso mesmo, deve ser uma atitude de deferência para com a interpretação levada a efeito pelos outros dois ramos do governo, em nome da independência e harmonia dos Poderes’’ (Curso de Direito Constitucional, Op. Cit., pp. 335-336).

[111] Idem, p. 336.

[112] A finalidade da classificação demora no seguinte entendimento: ‘’o controle judicial de constitucionalidade continua a ser dividido, para fins didáticos, em modelo difuso e modelo concentrado, ou, às vezes, entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle’’ (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit.).

[113] Idem, p. 1057. Vide também MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 109: ‘’Esse sistema concentrado de controle de constitucionalidade, repita-se, de inspiração de Hans Kelsen, criou um Tribunal especializado em jurisdição constitucional – Tribunal Constitucional – concedendo-lhe a exclusividade para a declaração de inconstitucionalidade das leis’’.

[114] MORAES, Alexandre de. Idem.

[115] Idem, pp. 105-106.

[116] Idem, pp. 204-206.

[117] Idem, pp. 168-170.

[118] Idem, pp. 142-143.

[119] STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit., p. 295-297.

[120] Em verdade, as atividade judiciais que originaram a jurisdição constitucional (nos EUA) decorreu de paulatina (re) construção/(re) interpretação das normas da commom law inglesa. Noutras palavras, o judicial review estadunidense tem como origem não o próprio seio norte americano, mas, sim, a Inglaterra (FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Op. Cit., pp. 59-60).

[121] STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit., p. 283.

[122] Idem, p. 263.

[123] Idem.

[124] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 67.

[125] Idem, p. 71.

[126] Ensina Mauro Cappelletti que ‘’O resultado final do princípio do vínculo aos precedentes é que, embora também nas Cortes (estaduais e federais) norte-americanas possam surgir divergências quanto à constitucionalidade de uma determinada lei, através do sistema das impugnações a questão de constitucionalidade poderá acabar, porém, por ser decidida pelos órgãos judiciários superiores e, em particular, pela Supreme Court cuja decisão será, daquele momento em diante, vinculatória para todos os órgãos judiciários. Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes’’ (Op. Cit., pp. 80-81).

[127] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 147.

[128] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1083: ‘‘é certo que a adoção de outros instrumentos, como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de segurança coletivo e, sobretudo, a ação direta de inconstitucionalidade, conferiu um novo perfil ao nosso sistema de controle de constitucionalidade’’.

[129] Op. Cit., p. 50.

[130] Segundo aConstituiçãoo do Império, de 25 de março de 1824: Art. 163. Na Capital do Imperio, além da Relação, que deve existir, assim como nas demais Provincias, haverá tambem um Tribunal com a denominação de - Supremo Tribunal de Justiça - composto de Juizes Letrados, tirados das Relações por suas antiguidades; e serão condecorados com o Titulo do Conselho. Na primeira organisação poderão ser empregados neste Tribunal os Ministros daquelles, que se houverem de abolir. Art. 164. A este Tribunal Compete: I. Conceder, ou denegar Revistas nas Causas, e pela maneira, que a Lei determinar. II. Conhecer dos delictos, e erros do Officio, que commetterem os seus Ministros, os das Relações, os Empregados no Corpo Diplomatico, e os Presidentes das Provincias. III. Conhecer, e decidir sobre os conflictos de jurisdição, e competencia das Relações Provinciaes. Vide http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituicao24. Htm.

[131] Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organisação Política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos. Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma. (Idem).

[132] Art555 - O Poder Judiciário, da União terá por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais, distribuídos pelo País, quantos o Congresso criar.' Vide http://www.planalto.gov.br/ccivil_0/Constituiçãoo/Constituicao91. Htm.

[133] Alexandre de Moraes considera tal instrumento como o ‘’embrião do controle concentrado de constitucionalidade’’ (Op. Cit., p. 203).

[134] Idem, p. 204.

[135] Idem.

[136] Idem, p. 207.

[137] Idem, pp. 205-210.

[138] Idem. Segundo Eduardo Domingos Bottallo, ‘’a Constituição não exige formalmente que o Ministro do STF tenha o título de bacharel em Direito’’ (Op. Cit., p. 146).

[139] Idem, p. 208.

[140] Citado por Alexandre de Moraes em nota de rodapé, o STF já se debruçou sobre hipótese de impeachment de um de seus membros: AgR em MS n.º 30.672/DF – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – julgamento: 15-9-2011, DJe-200, 17-10-2011 (Idem, pp. 209-210).

[141] Idem.

[142] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 211.

[143] Idem.

[144] Idem.

[145] SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 54.

[146] Segundo o Ministro Moreira Alves, relator na ADIn n.º 815-3/DF (Pleno - julgada em 28-03-1996, DJ: 10-05-1996): ‘’Assim, na atualCarta Magnaa, ‘’compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda daConstituiçãoo (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite aConstituiçãoo como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios do direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição’’. Na mesma seara: Pleno - ADIn n.º 466-2/DF – Rel. Min. Celso de Mello – Julgado em 03-04-1991 – Dj: 10-05-1991.

[147] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 223: ‘’ o controle de constitucionalidade de normas originárias, uma vez que ao consagrar a incondicional superioridade normativa da Constituição Federal, o sistema constitucional brasileiro, não adota a teoria alemã das normas constitucionais inconstitucionais’’.

[148] Ater-se-á às três principais modalidades de controle difuso, sendo que a ação civil pública, p. Ex., também é uma forma através da qual há efetivo controle de conformidade àConstituiçãoo: para mais instrumentos normativos que são destinados para a pessoa ou o cidadão provocar a jurisdição com esse ensejo, vide MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1140-1150.

[149] MORAES, Alexandre de. Op. Cit.,, pp. 202-203.

[150] Sérgio Botrel ensina que o controle difuso de constitucionalidade é ‘’um elemento de elevada eficiência para a proteção das liberdades subjetivas reconhecidas constitucionalmente’’ (Op. Cit., p. 44).

[151] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., pp. 154-158; MORAES, Alexandre de. Op. Cit., pp. 243-249; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1124-1140.

[152] Acerca dos limites do controle judicial preventivo exercido pelo STF sobre os atos interna corporis das Casas Legislativas, inclusive nos processos legislativos: MS n.º 22.503-3/DF – Rel. Para o acórdão Min. Maurício Corrêa - Julgado em 08-05-1996 - DJ: 06-06-1997; MS n.º 21.374-4/DF – Rel. Min. Moreira Alves – Julgado em 13-08-1992 – DJ: 02-10-1992; MS n.º 20.247-2/ DF - Rel. Min. Moreira Alves – Julgado em 18-09-1980 – DJ: 21-11-1980; AgR em MS n.º 34.040/DF – Rel. Min. Teori Zavascki – Julgado em 17-03-2016 – Dje: 04-04-2016.

[153] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 216.

[154] Idem, p. 218.

[155] Deve-se reconhecer função ‘’inegável que, em algumas áreas do direito público – como a tributária e a previdenciária -, a súmula poderá exercer importante papel descongestionador e esclarecedor até porque, nelas, é a própria Administração Pública a grande responsável pela enorme quantidade de demandas submetidas ao Judiciário. Ademais, nas referidas áreas, verifica-se uma grande incidência de ações repetitivas, no sentido de terem por objeto idênticas teses de Direito, o que, também por este aspecto, favorece o expediente sumulatório’’ (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., pp. 156-157).

[156] Súmula Vinculante n.º 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

[157] Súmula Vinculante n.º 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. (Idem).

[158] Súmula Vinculante n.º 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. (Idem).

[159] Súmula Vinculante n.º 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. (Idem)

[160] Vide MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 246.

[161] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1125-1126.

[162] ‘’A repercussão geral quer garantir que o STF apenas cuide de causas que realmente tenham relevância, uma vez que, como aConstituiçãoo de 1988 é pródiga em tratar de várias matérias, e, logo, uma quantidade considerável de casos poderia ser encaixada nas hipóteses constitucionais do RE (art. 102, III< CRFB). (...) A repercussão geral restringe a apreciação de questões novas, pois tais questões terão de ter a relevância mencionada (social, econômica, política ou jurídica) e o mecanismo relativo ao precedente criado impede que os mesmos questionamentos voltem à pauta do Tribunal’’ (Organizadores CUNHA, Leonardo Carneiro da; NUNES, Dierle; STRECK, Lênio Luiz; coordenador executivo FREIRE, Alexandre. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1378).

[163] Alexandre de Moraes assim entende: ‘’o legislador constituinte, como já afirmado, erigiu o STF em guardião daConstituiçãoo, prevendo sua competência recursal extraordinária para assegurar a supremacia das normas constitucionais, de acordo com sua própria hermenêutica; possibilitando, portanto, ao Pretório Excelso, somente a análise jurídico-constitucional do recurso, mas, jamais, o reexame da matéria fática’’ (Op. Cit.).

[164] STF – 2ª Turma – AgR em Rext n.º 220826/MT – julgado em 28-09-2004 – DJ: 22-10-2004; STF – 1ª Turma – AI n.º 796905/PE – julgado em 27-03-2012 – Dje: 21-05-2012; assim como o enunciado da Súmula 279 do STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

[165] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 148.

[166] SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 569.

[167] MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 97.

[168] O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o Senado Federal tem competência discricionária quanto à edição da resolução suspensiva da lei ou ato normativo declarado incidentalmente inconstitucional pelo STF: Vide voto do Min. Victor Nunes Leal no MS n.º 16.512/DF – Rel. Min. Oswaldo Trigueiro – julgado em 25-05-1966 – DJ: 31-08-1966. Vide também em MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1130: ‘’Ressalte-se que a inércia do Senado não afeta a relação entre os Poderes, não se podendo vislumbrar qualquer violação constitucional na eventual recusa à pretendida extensão dos efeitos. Evidentemente, se pretendesse outorgar efeito genérico à decisão do Supremo Tribunal Federal, não precisaria o constituinte valer-se dessa complexa fórmula’’.

[169] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1122: ‘’se a decisão de inconstitucionalidade ainda depende da intervenção do Senado, para ter eficácia erga omnes, a declaração de constitucionalidade proferida em sede de controle incidental pelo Plenário vale per se, independentemente de qualquer providência adicional’’.

[170] STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit., p. 379.

[171] Gilmar Ferreira Mendes entende que ‘’a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. A base dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não-aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significação da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada’’ (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 296-297). Via reflexa, o STF demonstra aceitação à possibilidade de restrição dos efeitos no controle incidental de constitucionalidade: Pleno – RExt n.º 353.657/PR – Rel. Min. Marco Aurélio - julgado em 25-06-2007 – DJe: 07-03-2008; Pleno – RExt n.º 370.682/SC – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 25-06-2007 – DJe: 19-12-2007; Pleno – RExt n.º 560.626/RS – Rel. Min. Gilmar Mendes – julgado em 12-06-2008 – DJe: 05-12-2008; Pleno - Rcl n.º 2.391/PR – Rel. Min. Marco Aurélio - julgado em 03-02-2004 - DJe: 16-05-2008; Pleno - RExt n.º 197.917/SP – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em 06-06-2002 – DJ: 07-05-2004.

[172] Voto do Ministro Relator Joaquim Barbosa nos autos do AgR no AI n.º 557.2377/RJ – 2ª Turma – julgado em 18-09-2007 – DJe: 26-10-2007. Vide também os seguintes julgados do STF: 2ª Turma - RE-AgR-ED n.º 553.223/RJ – Rel. Min. Joaquim Barbosa – julgado em 19-08-2008 – DJe: 19-12-2008; 1ª Turma – ARE n.º 643.668/DF – Rel. Min. Cármen Lúcia – julgado em 20-05-2014 – DJe: 04-06-2014.

[173] A terminologia decorre em razão da cultura jurídica da qual provém o sistema jurídico brasileiro, eis que este não adere o sistema de precedentes por duas grandes razões: (i) a primeira diz respeito ao fato de que os precedentes vislumbram os fatos, os quais não são analisados pelas denominadas Cortes de Vértice (Tribunais Superiores); e (ii) o segundo motivo, este diz respeito ao fato de que não há tradição, uma cultura cristalizada e voltada para as decisões judiciais, e, sim, uma cultura voltada para a civil law, que é baseada na lei. Em verdade, o que está exposto nos arts. 926/928 do CPC/2015 está atrelado à estabilidade da jurisprudência – termo totalmente distinto ao do que a common law denomina precedente e o que os continentais (Europa continental) denomina como direito jurisprudencial. Corrobora o raciocínio de Rafael Tomaz de Oliveira, que diz que as decisões judiciais do Judiciário brasileiro – sob a égide do CPC/2015 – ‘’produzem um efeito muito mais parecido com a lei (nalguns casos, como nos das súmulas vinculantes, existe a produção de verdadeira força de lei) do que com os precedentes do common law’’ (STRECK, Lênio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão (coords.) Hermenêutica e Jurisprudência no Novo Código de Processo Civil: Coerência e Integridade. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 55); e continua o professor ao dizer que, na realidade, há continentalização da commom law, e que ‘’é importante afirmar: aquilo que vem posto no Novo Código nos arts. 926-928 não deve ser enquadrado como uma nova modalidade de ‘’direito jurisprudencial’’, mas, simplesmente, um esforço legislativo para criar maior consistência e previsibilidade nas decisões exaradas do Poder Judiciário’’ (Idem). Em sentido contrário, vide JÚNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, pp. 441-508; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit.

[174] Trata-se do que a doutrina estadunidense denomina como mudança total (overruling) ou parcial (overriding) dos precedentes, sendo imprescindível ao Tribunal modular os efeitos a fim de garantir as legítimas expectativas dos jurisdicionados e não comprometer a segurança jurídica, aqui denominada como a previsibilidade da decisão sobre o objeto da contenda. Sobre a ‘’Teoria dos Precedentes’’ à brazilian law, vide JÚNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. Cit., pp. 441-508; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 3ª ed. 4ª Tiragem. Martins Fontes: São Paulo, 2016. Humberto Ávila corrobora com a noção de estabilidade que o termo segurança jurídica abarca ao defini-lo como um ‘’ideal de previsibilidade da atuação estatal, mensurabilidade das obrigações, continuidade e estabilidade das relações entre o Poder Público e o cidadão’’ (Op. Cit., p. 125). O enunciado em tela visa conter os excessos das mudanças e inovações sociais, ‘’causando menor trauma possível, a menor comoção às relações jurídicas passadas que se perlongaram no tempo ou que dependem da superveniência de eventos futuros previstos’’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit., p. 114).

[175] Op. Cit., p. 366.

[176] Vide nota1066.

[177] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1151.

[178] Idem.

[179] Alexandre de Moraes ensina que ‘’A Lei nº 9.8688/99 estabelece o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade genérica, devendo ser aplicada em adequação às normas constitucionais. O Regimento Interno do STF deve ser aplicado subsidiariamente’’ (Op. Cit., p. 227).

[180] ‘’Assim, com exceção das confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional e dos partidos políticos, todos os demais legitimados para a ADI dispõem de capacidade postulatória especial’’ (Idem, p. 1152). Assim estabelecido o entendimento por meio da ADIn n.º 127/AL - Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 20-11-1989 – DJ: 04-12-1992.

[181] ADIn n.º 202/BA - Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em 23-03-1990 – DJ: 02-04-1993; ADIn n.º 159/PA - Rel. Min. Octávio Gallotti – julgado em 16-10-1992 – DJ: 02-04-1993; ADIn n.º 893/PR – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 01-07-1993 – DJ: 03-09-1993; ADIn n.º 1.307/DF – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 19-12-1995 – DJ: 24-05-1995.

[182] ‘’somente poderão ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade se o objeto desta ação estiver compreendido na área de atribuições’’ (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 149).

[183] Idem. Vide também MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1157-1158; e MORAES, Alexandre de. Op. Cit., pp. 224-225.

[184] MORAES, Alexandre de. Op. Cit.

[185] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1159.

[186] O STF posiciona-se sobre o termo abarcado pelaConstituiçãoo denominado como ato normativo como toda espécie ‘’revestida de indiscutível conteúdo normativo’’ (STF – Pleno – ADIn n.º 1.352-1/DF – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 05-10-1995 - DJ: 18-05-2001).

[187] STF – Pleno - ADIn n.º 829/DF – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 14-04-1993 - DJ: 16-09-1994; STF – Pleno – MC em ADIn n.º 1.946/DF – Rel. Min. Sydney Sanches – julgado em 29-04-1999 – DJ: 14-09-2001; STF – Pleno – MC em ADIn n.º 1.497/DF – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 09-10-1996 – DJ: 13-12-2002. Alexandre de Moraes ensina que ‘’haverá cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal – inclusive emendas constitucionais e tratados internacionais, devidamente incorporados ao ordenamento jurídico nacional -, estadual ou distrital no exercício equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal e, que ainda estejam em vigor (Op. Cit. P. 223).

[188] STF – Pleno – ADIn n.º 1.187/DF – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em 27-03-1996 – DJ: 30-05-1997; STF – Pleno – ADIn n.º 2.728/AM – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em 28-05-2003 – DJ: 20-02-2004. Gilmar Ferreira Mendes entende que ‘’a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não fica o STF adstrito a eles na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal que na ADI (e na ADC) prevalece o princípio da causa petendi aberta’’ (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1172). Vide MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 231.

[189] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1173.

[190] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 230. Vide STF – Pleno – MC em ADIn n.º 892-7/RS – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 27-10-1994 – DJ: 07-11-1997; STF – Pleno - ADIn n.º 2.230/MT - Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 25-10-2005 – DJ: 04-11-2005; STF – Pleno - ADIn n.º 2.049/RJ – Rel. Min. Néri da Silveira – julgado em 14-04-2000 – DJ: 31-08-2001.

[191] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1173-1174.

[192] O amicus curiae pode ser considerado como terceiro interessado que ‘’ confere caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade’’ (Idem); Eduardo Domingos Bottallo considera a figura do amicus curiae como todo órgão ou entidade ‘’ dotados de credibilidade e representatividade social, com vistas ao fornecimento de subsídios e informações relevantes para o deslinde da causa’’ (Op. Cit., p. 153); Para complementar, Cássio Scarpínella Bueno entende que os pressupostos para a espécie de intervenção de terceiro são ‘’(i) relevância da matéria; (ii) especificidade do tema objeto da demanda; ou (iii) repercussão social da controvérsia. Embora os pressupostos possam (e tendam) a aparecer conjuntamente, não há óbice para que a intervenção do amicus curiae legitime-se a partir da ocorrência de apenas um deles’’ (Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 179).

[193] BUENO, Cássio Scarpinella. Op. Cit., pp. 179-182.

[194] Sob o advento doCPC/20155 houve a instituição das tutelas provisórias, cujas espécies são as tutelas de evidência e urgência, sendo esta espécie subdividida em tutelas antecipada e cautelar. O regime destas tutelas é feito pelos arts. 294 ao 311. Ressaltando a característica essencial da tutela cautelar, Cássio Scarpinella Bueno preceitua a partir da distinção entre as espécies de tutelas de urgência que ‘’a tônica distintiva, destarte, parece (ainda e pertinentemente) recair na aptidão de a tutela provisória poder satisfazer ou apenas assegurar o direito (material) do requerente. Satisfazendo-o, é antecipada; assegurando-o, é cautelar’’ (Op. Cit. P. 248); complementando ao que elucidado, Fredie Didier Júnior, Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga ensinam que a ‘’tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o’’ (Op. Cit., p. 562).

[195] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 226; Vide MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1177-1178.

[196] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 231.

[197] Idem, p. 226.

[198] Idem.

[199] Conforme entendimento do STF, trata-se do instituto jurídico do efeito repristinatório, que pode ser denominado como a retomada da vigência de enunciado revogado em razão da inconstitucionalidade de enunciado revogador, tendo em vista que este diploma normativo sequer produziu efeitos: MC-ED-Ref em ADIn n.º 4.843/PB – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 11-12-2014 – Dje: 19-02-2015; ADIn nº 3.660/MS – Rel. Min. Gilmar Mendes – julgado em 13-03-2008 – Dje: 09-05-2008; ADIn n.º 3.148/TO – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 13-12-2006 – DJe: 28-09-2007. Luís Roberto Barroso entende que ‘’A premissa da não-admissão de efeitos válidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, à tese da repristinação da norma revogada. É que, a rigor lógico, sequer se verificou a revogação no plano jurídico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por revogada importará na admissão de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurídica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. Não há teoria que possa resistir a essa contradição’’ (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Op. Cit., pp. 96-97).

[200] Segundo Alexandre de Moraes, o Advogado Geral da União ‘’atua como curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, não lhe competindo opinar nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-geral da República, mas função eminentemente defensiva’’ (Op. Cit., p. 229).

[201] Observação intrigante é a de que o ‘’Procurador-geral da República, por determinação expressa do§ 1ºº do art. 1033 daConstituição Federall, será ouvido em todos os processos de competência do STF e, especificamente, conforme prevê o art. 8ºº da Lei nº 9.8688/99, no prazo de 15 dias, nas ações diretas de inconstitucionalidade’’ e que ‘’mesmo nas ações diretas de inconstitucionalidade por ele propostas, em virtude da independência funcional dos membros do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º), poderá ao final manifestar-se por sua improcedência, o que, certamente, não vinculará o Tribunal na apreciação da matéria’’ (Idem, p. 230).

[202] Idem, p. 232. Vide STF – Pleno – ED em ADIn n.º 3.501/DF – Rel. Min. Dias Toffoli – julgado em 09-09-2010 – Dje: 15-12-2010; STF – Pleno – ED em ADIn n.º 2.791/PR – Rel. Min. Gilmar Mendes – julgado em 22-04-2009 – Dje: 04-09-2009.

[203] Segundo o própriotexto constitucionall, é possível a intervenção estadual nos Municípios (arts. 35 e 36 da CRFB), observando-se o mesmo processamento que será exposto em relação à intervenção federal.

[204] STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit., p. 427.

[205] Esta finalidade segue pensamento de Lênio Luiz Streck: ‘’Em sede de ação interventiva, não ocorre declaração incidental de inconstitucionalidade ou declaração de inconstitucionalidade como objeto principal (declaração em tese). A decisão final não nulifica a lei. Ao Supremo Tribunal Federal cabe não mais do que resolver o conflito federativo, julgando a ação procedente ou improcedente. Se procedente, a consequência será a decretação da intervenção federal no Estado’’ (Idem).

[206] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1283.

[207] Salienta Gilmar Ferreira Mendes: ‘’ Questionava-se, igualmente, sobre a função do Procurador-Geral da República e sobre os limites constitucionais da arguição’’ (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Op. Cit., p. 198), o que, todavia, fora decidido pelo STF: Pleno – Rp n.º 94/DF – Rel. Min. Castro Nunes – julgado em 17-07-194 – DJ: 11-07-1949.

[208] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1288-1289.

[209] Idem.

[210] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 242.

[211] José Afonso da Silva entende que a intervenção ‘’é antítese da autonomia. Por ela afasta-se momentaneamente a atuação autônoma do Estado, Distrito Federal ou Município que a tenha sofrido’’ (Op. Cit., p. 487).

[212] Idem, p. 489; FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Op. Cit., p. 43.

[213] Em síntese, o dilema ‘’envolve os deveres do Estado-membro quanto à observância dos princípios constitucionais sensíveis (CF 1988, art. 34, VII; CF de 1969, arts. 13, I e 10, VII) e a aplicação da lei federal (CF de 1988, art. 34, VI; CF de 1967/69, art. 10, VI, 1ª parte)’’ (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 1279).

[214] Idem, p. 1288.

[215] SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 60.

[216] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., pp. 149-150: ‘’todas as leis, em seu nascedouro, gozam de presunção de constitucionalidade, pelo que o propósito da referida ação é ratificar tal atributo, através da manifestação expressa da Suprema Corte’’.

[217] SILVA, José Afonso da. Op. Cit.

[218] STF – Pleno – AgR em ADC n.º 23/DF – Rel. Min. Edson Fachin – julgado em 02-12-2015 – Dje: 01-02-2016; 1ª Turma - AgR em Rcl n.º 21.565/DF – Rel. Min. Luiz Fux – julgado em 29-09-2015 – Dje: 14-10-2015.

[219] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 240.

[220] O Plenário do STF já consolidou a questão acerca das tutelas cautelares em sede de ADC: QOMC em ADC n.º 11/DF – Rel. Min. Cézar Peluso – julgado em 26-08-2009 – DJe: 11-12-2009; ADC n.º 4/DF – Rel. Min. Sydeny Sanches – julgado em 01-10-2008 – DJe: 30-10-2014; MC em ADC n.º 12 – Rel. Min. Carlos Britto – julgado em 16-02-2006 – DJ: 01-09-2006.

[221] A ADO tem como paradigma no sistema difuso o mandado de injunção, sendo ambos voltados à omissão tanto do legislador quanto do administrador, todavia diferem sob as facetas (i) subjetiva; (ii) objetiva; e (iii) procedimental: os sujeitos legitimados diferem de uma para outra modalidade, sendo no controle concentrado apenas os legitimados do art. 103 da CRFB enquanto que no sistema difuso, todo e qualquer sujeito de direito pode provocar o Judiciário; na faceta objetiva, a ADO visa declarar toda e qualquer omissão legislativa ou administrativa enquanto que o mandado de injunção finda a tutelar especificamente o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. , LXXI da CRFB); e, por fim, o processamento da ADO ocorre perante o STF, o que não corresponde ao mandado de injunção, eis que este instrumento pode ser impetrado perante os demais órgãos da jurisdição brasileira. Vide STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit. Pp. 615-617; BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., pp. 152-153.

[222] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 151; MORAES, Alexandre de. Op. Cit., pp. 190-191.

[223] Gilmar Ferreira Mendes entende que a omissão ocorre ‘’não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever mas, também, quando o satisfaz de forma incompleta’’ (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Op. Cit., p. 372).

[224] Segundo Lênio Luiz Streck, ‘’A inconstitucionalidade por omissão é, pois, um remédio, ainda que sem poder coativo, para enfrentamento das inércias legislativas (e do Poder Executivo, quando se tratar de medida administrativa) ’’ (Op. Cit., p. 622).

[225] De uma ação há alternância da eficácia, dependendo do destinatário da decisão: ‘’A primeira é a da omissão do legislador. Nesse caso, a constatação pelo Supremo Tribunal Federal da omissão resulta numa comunicação (=dar ‘ciência’) da falta de complementação que torna a norma inexequível. Isto porque se presume ser o legislador quem deve decidir sobre a oportunidade de complementá-la, tornando-a assim exequível. (...) Se, porém, a omissão é do Executivo, o Supremo Tribunal Federal deve dar o prazo de trinta dias para que seja providenciado o que a norma prevê’’ (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Op. Cit., pp. 43-44).

[226] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 234.

[227] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit.

[228] Crítica a ser realizada com relação à legitimidade por meio do PGR atribuída ao interessado está no fato de que o acesso à justiça é mitigado, haja vista que toda e qualquer pessoa que tiver sua esfera jurídica lesada ou ameaçada – cumprindo os requisitos legais objetivos para propositura da ADPF – tem de buscar perante o Procurador-Geral da República uma tentativa de guarida ao direito fundamental violado. Lênio Luiz Streck considera que a situação jurídica do cidadão ‘’configura uma clara e insofismável restrição ao direito fundamental de buscar junto ao Tribunal Maior o resgate de direitos violados, com o que fica violada frontalmente a Constituição Federal’’ (Op. Cit., p. 639), crítica essa que decorre do ato presidencial que vetou o inciso II do art. da Lei n.º 9.882/99.

[229] Controvérsia interessantíssima relacionada ao inciso Ido §§ ú do art. 1ºº da Lei n.º 9.8822/99 é a de que o legislador infraconstitucional ampliou a competência do Supremo Tribunal Federal e, portanto, usurpou, de certo modo, à atribuição que apenas o Poder Constituinte tem, eis que apenas aConstituiçãoo pode estabelecer competências, incumbindo aos demais atos jurídicos estatais infraconstitucionais a regulamentação dos enunciados constitucionais. Sobre esta hipótese, vide MORAES, Alexandre. Op. Cit., p. 262. Noutro lado,

[230] Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz entende que à exceção da declaração de inconstitucionalidade caberia a interpretação conforme aConstituiçãoo em relação aos enunciados recepcionados: ‘’Por outro lado, há a possibilidade de que, por processos interpretativos, a incompatibilidade entre a norma impugnada e a novaConstituiçãoo possa vir a ser contornada. Aqui, o princípio da interpretação conforme a Constituição desempenharia papel de notável relevância, mesmo com os limites que se lhe impõem – é vedado ao intérprete modificar a norma, de maneira que seu conteúdo passe a ser diferente do originário’’ (Op. Cit., p. 63).

[231] Muito mais do que princípios fundamentais, o termo preceito fundamental, segundo José Afonso da Silva, é ‘’mais ampla, abrangendo a estes e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais’’ (Op. Cit., p. 564).

[232] BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 159.

[233] Sobre a subsidiariedade, vide MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 257. O seguinte provimento do STF ratifica o caráter subsidiário da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Pleno – AgR em ADPF n.º 17/AP – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 05-06-2002 – DJ: 14-02-2003.

[234] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1223-1224. Vide também: STF – Pleno – ADPF n.º 54/DF – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 09-04-2012 – Dje: 12-04-2012; STF – Pleno - ADPF n.º 132/RJ – Rel. Min. Ayres Britto – julgado em 05-05-2011 – Dje: 14-10-2011.

[235] STF – Pleno – MC em ADPF n.º 33/PA – Rel. Min. Gilmar Mendes – julgado em 29-10-2003 – DJ: 06-08-2004; STF – Pleno – AgR em ADPF n.º 79/PE – Rel. Min. Cézar Peluso – julgado em 18-06-2007 – DJe: 17-08-2007.

[236] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1227-1228.

[237] A lógica do termo é a de que, além da declaração de invalidade parcial sem redução textual, existe, também, a declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto, o que não necessita de elucidação, tendo em vista que se mantém a validade do enunciado, apenas reduzindo-lhe a parte textual – exclusão de palavras ou demais termos gramaticais -, consoante os seguintes julgados do STF: Pleno – MC em ADIn n.º 491/AM – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 13-06-1991 – DJ: 25-10-1991; Pleno – ADIn n.º 1.127/DF – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 17-05-2006 – DJe: 11-06-2010; Pleno - ADIn n.º 3.378/DF - Rel. Min. Carlos Britto – julgado em 09-04-2008 – DJe: 20-06-2008.

[238] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 271.

[239] Sobre a diferença de norma, enunciado normativo e dispositivo, vide nota200.

[240] O entendimento de que a interpretação conforme aConstituiçãoo incide sobre o significado, o resultado da interpretação e é, portanto, uma decisão interpretativa está no seguinte entendimento de Alexandre de Moraes: ‘’Assim, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não’’ (Op. Cit., p. 269-270). O STF, apesar de equivocadas vezes confundir ambas as técnicas, também fez as devidas diferenciações, consoante os seguintes provimentos: Pleno – ADIn n.º 2.405/RS – Rel. Min. Carlos Britto – julgado em 06-11-2002 – DJ: 17-02-2006; Pleno - MC em ADIn n.º 1.344/ES - Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 18-12-1995 – DJ: 19-04-1996; Pleno - MC em ADIn n.º 491/AM - Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 13-06-1991 – DJ: 25-10-1991.

[241] Assim entende-se como a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto como o fato do Tribunal ‘’considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder à alteração do seu programa normativo’’ (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., pp. 1301). Vide ÁVILA, Humberto, Op. Cit., pp. 50-51. Como referencial, vide a seguinte decisão em controle concentrado do STF: Pleno – QO em ADIn n.º 319/DF – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 03-03-1993 – DJ: 30-04-1993.

[242] Acerca da interpretação constitucional, ensina Konrad Hesse que ‘’o Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa’’ (Op. Cit., p. 27).

[243] Não obstante a disposição constitucional dizer que a decisão em sede de controle concentrado é vinculante, esta obrigatoriedade diz respeito apenas ‘’aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública’’ (art. 102, § 2º da CRFB). O STF já deliberou que ‘’ O Tribunal, embora salientando a necessidade de motivação idônea, crítica e consciente para justificar eventual reapreciação de uma questão já tratada pela Corte, concluiu no sentido de admitir o julgamento das ações diretas, por considerar que o efeito vinculante previsto no § 2º do art. 102 da CF não condiciona o próprio STF, limitando-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo’’ (ADIn n.º 2.675/PE - Rel. Min. Carlos Velloso e ADIn n.º 2.777/SP - Rel. Min. Cézar Peluso - 26 e 27.11.2003.

[244] Segundo Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz, ‘’o Supremo Tribunal Federal, consagrando a tese da nulidade/inexistência da lei inconstitucional, tem adotado entendimento segundo o qual a eficácia da decisão que, no controle concentrado, declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, possui eficácia ‘’erga omnes’’ e ‘’ex tunc’’, privando de vigência a disposição normativa desde o seu nascedouro e tolhendo, consequentemente, os efeitos por ela produzidos no período em que teve vigência’’ (Op. Cit., p. 39).

[245] BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit., p. 55.

[246] Idem.

[247] DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Op. Cit., pp. 42-44; MORAES, Alexandre de. Op. Cit. Pp. 265-269; BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. Cit., p. 151. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, analisando as Leis n.º 9.868/1999 e 9.882/1999, entende haver um paradoxo na declaração de inconstitucionalidade, pois ‘’o reconhecimento da inconstitucionalidade deve operar retroativamente, ex tunc, devendo-se desfazer todos os efeitos já produzidos pelo ato inconstitucional desde o momento de sua edição. (...) Tais leis, contudo, admitem que, excepcionalmente, sejam restringidos os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade, ou fixado o momento em que esse reconhecimento passará ou passou a ter efeitos. Isso reclamará, todavia, o voto de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal. Daí decorre – o que logicamente é uma contradição – ser o ato inconstitucional nulo, mas poder ter efeitos válidos até determinado instante’’ (Op. Cit., pp. 41-42).

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